律师实务十要十不要
律师是法律实务工作者,律师实务具有很强的专业性和实践性。根据我国律师法第28条的规定,律师的主要业务有七类:担任法律顾问、民事和行政案件代理、刑事辩护和刑事代理、各类案件的申诉再审代理、调解和仲裁代理、非诉讼法律事务代理、解答法律咨询和代写法律文书。这些律师业务各有特点,各有各的注意事项,分析律师各项业务的特点,了解其中的主要事项,对于做好律师实务,可以起到事半功倍的效果。
一、行政诉讼代理要“稳”
行政诉讼代理要“稳”,“要稳扎稳打,不要草率开打”。行政诉讼案件代理主要有三类:原告代理、被告代理和第三人代理,实践中以原告代理居多。代理“民告官”的诉讼,需要讲究诉讼战略和战术。诉讼战略和战术要“稳”,主要应从以下三个方面逐一考虑:一是要不要打。要考虑开打后有无不利后果,即考虑启动行政救济程序后,案子最终处理结果是否可能加重当事人的行政责任或是否有可能转换为刑事责任。二是在哪里打。要分析在哪里打的效果更好。是先行政复议,还是直接行政诉讼?如先行政复议,是向本级人民政府申请复议,还是向上级行政机关申请复议?如果是直接行政诉讼,如何在法定管辖范围内选择对己方更为有利的法院?三是怎么打。要思考主攻哪个方面能克敌制胜。是主攻执法主体资格,还是主攻行政程序,或是主攻事实认定或法律适用?是针对行政合法性,还是针对行政合理性?这些都是需要事先考虑周详的。
二、刑事辩护要“准”
刑事辩护要“准”,“要有的放矢,不要狂轰滥炸”。律师的刑事业务主要是刑事辩护、被害人代理和自诉代理,其中主要是刑事辩护。刑事诉讼主要是“官告民”的诉讼,处理力度大,可抗辩的理由少,因此在三大诉讼中,刑事诉讼的抗辩精准度要求是最高的。这要求律师辩在点子上,要辩得准。如果辩得离谱,动辄做无罪辩护,不仅起不到任何作用,反而会造成被告人因不认罪而被重判的不利后果。律师办理刑事辩护案件,可从以下三个层面逐一分析考虑:首先考虑被告人有罪还是无罪;如果排除了无罪,其次考虑是此罪还是量刑更轻的彼罪;如无法排除此罪,最后考虑是罪重还是罪轻,并找出从轻减轻处罚的法定和酌定情节。
三、商事诉讼代理要“狠”
商事案件代理要“狠”,“要出手有力,不要温文尔雅”。商事案件的代理也包括原告、被告和第三人代理。商事案件是“民告民”的案件,具有平等的对抗性。商场讲究利益的最大化,商事案件代理,无论是原告代理,还是被告代理或是第三人代理,都需要在合法范围内“刀快手狠”。原告可以“依法要价”,被告可以“合理还价”,第三人要“鼎力相助”。商场如战场,瞬息万变,各方当事人在诉讼方案和诉讼手段上要既快又狠,实现自身合法权益的最大化。
四、民事诉讼代理要“细”
民事案件代理要“细”,“要仔细认真,不要粗心大意”。广义的民事案件分为一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狭义的民事案件。这些民事案件在律师实务中主要是有关人身关系和财产关系的案件,如离婚、继承、损害赔偿、民间借贷、劳动争议等。对这些案件,律师无论是在代理方法还是收集、分析、运用证据方面,都要做到“细”。只有工作细致入微,才能在诉讼中稳操胜券。
五、申诉案件代理要“韧”
申诉再审代理要“韧”,“要锲而不舍,不要浅尝辄止”。广义的申诉案件代理包括了刑事案件申诉、行政案件申诉和民事案件再审代理等。申诉和再审代理是针对已经发生法律效力的判决和裁定申请有权机关启动新一轮的审理,是律师诉讼代理中最难的工作。办理申诉再审案件,要有坚韧不拔的意志和不畏艰难的勇气。成功和失败往往在“再坚持一下的努力之中”见分晓。
六、非诉讼业务要“专”
律师办理非诉讼法律事务要“专”,“要业有所长,不要泛而不精”。非诉讼法律事务,是指没有诉讼元素或尚未进入诉讼阶段的法律事务。非诉讼法律事务面广量大,律师实务中常见的有草拟修改合同、办理公司股权转让、企业上市、破产重整、投资融资、建筑房地产、外商投资、知识产权、国际贸易救济措施等法律事务。律师的工作载体主要有律师函、律师意见书、法律分析报告、律师尽职调查报告等。由于非诉讼法律事务既涉及法律事务,又涉及行业专业知识,且各项非诉讼法律事务专业跨度大,因此律所内部也要向专业化发展,由专业律师办专业事。
七、调解和仲裁代理要“和”
调解和仲裁代理要“和”,“要和谐双赢,不要两败俱伤”。律师参与调解,一是代理一方参与有关部门主持的调解;二是受有关部门或双方当事人的委托,主持调解。仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁,律师担任仲裁代理人,是代理当事人一方参与仲裁活动。由于调解和仲裁的对抗性没有诉讼强,故律师参与时需要柔性和适度。在确定和解方案时,要尽可能在形式上“和”,做好“和事佬”,促成和解;在结果上“和”,尽可能兼顾双方利益,实现双赢。
八、法律顾问要“勤”
担任法律顾问要“勤”,“要勤勉尽职,不要顾而不问”。担任法律顾问是律师的主要业务,律师担任法律顾问的职责,是为聘请单位业务上的法律问题提供意见,草拟、审查法律事务文书,代理参加诉讼和解或仲裁活动。律师无论是担任国家机关、社会团体、企事业单位的法律顾问,还是个人的法律顾问,无论是常年法律顾问还是短期法律顾问,无论是综合法律顾问还是专项法律顾问,都要注意一个“勤”字。
九、法律咨询要“全”
法律咨询要“全”,“要全面准确,不要片面解答”。解答法律咨询是律师的基础工作,也是律师业务中最繁杂、要求最高的工作,它是律师业务水平的试金石。一个合格的律师,就其知识结构而言,不仅需要精通法律知识,而且需要一定的基础知识功底,需要熟悉相关的行业知识,更要有社会阅历的积累,这样才能在进行法律咨询时游刃有余。
十、法律文书要“精”
撰写法律文书要精益求精,不要粗枝大叶。法律文书是律师的“脸面”,既是律师的外部形象,又是律师内在实力的体现。更重要的是,法律文书的内容确定了诉讼方向和诉讼请求,法律文书的文字内容构成了对本案事实的自认,法律文书写作的好坏,在一定程度上关系诉讼的成败。因此,一定要充分重视法律文书的制作。
以上内容摘录于朱加宁、徐鹏律师的《律师实务技能十大要诀》,法律出版社2024年3月第1版。
