人民币基金投资硬科技企业 最应关注哪几个法律问题？

硬科技，是指能够改进社会物质产品生产效率、创造社会全新价值的关键性技术，是通过大量研发投入积累形成的知识密集型产业，依托核心专利技术积累，转化形成的“硬”产品或“硬”服务。

硬科技具有引领性、经济性、创新性、基石性及时代性的特点，其重点领域涵盖了以下十大方向及其子行业：

从当前的国内政策及发展趋势来看，硬科技行业领域已经吸引了众多投资人入局。根据中国证券投资基金业协会发布的《中国私募股权投资基金行业发展报告（2021）》，在2020年退出项目的行业分布中，高回报项目主要集中于硬科技领域，回报倍数排名前五的行业为通信设备、半导体、电信业务、医药生物、医疗器械与服务，回报倍数分别为4倍、3.98倍、2.2倍、1.78倍、1.72倍。

本章节基于硬科技行业领域的特殊性，根据团队近期服务硬科技企业相关案例的实操经验，将着重介绍硬科技股权投资过程中投资人及律师应重点关注的六大法律问题，并从投融资角度进行分析和探讨，以供各位参考。

1. 知识产权来源问题

1）独立研发

独立研发是指目标公司独立作出该发明创造。对于独立研发的发明创造，应注意核查该发明创造是否办理专利权申请手续。

在实际操作中，很多公司出于保密的需要，通常未将该等关键技术申请专利权，如果发生技术泄密事件，公司将无法根据《专利法》的规定对关键技术进行保护。因此还需审查公司对专有技术是否采取适当的保密措施，包括建立内部专有技术保密制度（非经适当批准，任何人不得使用专有技术或者接触资料），公司与员工签订保密协议；并审查公司有无相关的泄密历史，以及公司采取的应对措施。

此外，实务中还可能存在公司使用的专有技术正在办理专利权申请手续，尚未取得专利权证书的情况。专利权的申请手续开始到获得专利可能需要3年左右的时间，在此期间，目标公司尚不享有专利权。该种情况下可能面临的风险包括：（1）第三方对目标公司申请专利权存在异议，并得到专利权管理机构支持，目标公司可能无法获得对关键技术的专利权；（2）第三方通过技术公布了解到关键技术，并且目标公司申请专利权最终失败，目标公司将因此丧失对关键技术的控制。

2）转让

若目标公司的专利系其他公司转让而来，根据《专利法》第十条和《专利法实施细则》第十四条规定，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效，当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。

因此，目标公司应就其受让专利的行为向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利转让经登记之日起生效。若未能完成登记，则目标公司不享有专利权，权益无法得到法律保护。

3）授权使用

《专利法实施细则》第十四条规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。”《专利实施许可合同备案办法》第五条规定：“当事人应当自专利实施许可合同生效之日起3个月内办理备案手续。” 

因此，若目标公司的专利系通过授权使用的方式得来，则应当关注是否已办理备案手续。若未能办理，在依法维护其专利权益时，可能存在一定的法律障碍。同时，还应当对授权是否受到限制予以关注。例如：目标公司欲与A公司共同研发B技术，双方签订《共同技术开发合同》并在合同中约定，除非另一方同意，否则任何一方无权将该等技术提供给其他第三方使用。根据上述约定，目标公司对B技术的使用权受到一定的限制。

2. 知识产权中职务发明权利归属问题

根据《中华人民共和国专利法》及《中华人民共和国专利法实施细则》的相关规定，职务发明创造包括两类：第一，执行本单位的任务所完成的发明创造；第二，主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。《中华人民共和国专利法》第六条规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。

3. 投融资角度相关建议

① 在尽职调查及投资协议条款中，不仅需要关注是否为在本单位工作中作出的发明创造，还需要考虑该发明创造是否与原单位有关。

② 应将职务发明问题作为重点问题进行核查，以便于明晰职务发明是否影响公司核心技术的稳定性，进而影响公司的可持续发展。

③ 根据知识产权的取得方式，明确在知识产权范围内可能会面临的法律风险，并关注可采取的应对措施。

④ 核查知识产权是否权属清晰、合法有效，若存在知识产权瑕疵，可要求公司出具承诺函。

⑤ 对涉及专利权属诉讼的目标公司，应当进行充分的背景调查、审阅相关专利文件。其中，对于拥有海外业务的公司，还应当重点核查海外知识产权是否存在权属纠纷。

1. 党政领导干部、公务员编制类的高校员工

从法律法规层面上理解，公务员、党政领导干部类群体原则上不得兼职，即使兼职也需要所在单位及相关党委进行批准，且不得领取任何报酬。对外持股也属于一种营利性活动，属于法律所限制的范围。因此，公务员、党政领导干部类群体对外兼职、对外持股存在较大的障碍和风险。

2. 非党政领导干部、公务员编制类的高校员工

从法律法规及相关政策层面理解，对于非党政领导干部、公务员群体的一般高校教授来说，对外兼职、持股通常是不受限制的，甚至对高校教授在外研发、创业持鼓励态度。

但是需要注意的是，一般高校内部有在外兼职的审批程序。若高校教授需要在外创业、兼职同时也要保留自身在高校的职务的，应当履行完毕在校内的审批流程。

3. 从投融资角度看高校教授兼职的问题

首先，对于党政领导干部及公务员类群体的高校教授来说，若要在外创业、兼职、持股，则需要完成辞去公职的手续以及取得相关党委的批准。对于有上市退出需求的投资人来说，需要对相关人员的公职情况以及辞职手续予以关注，确保其合规性。通常上市的申报期为2年至3年，在申报期之前，相关党政领导干部及公务员类高校教授需要对辞职手续及审批手续进行规划。

其次，对于非党政领导干部及公务员类群体的教授，其创业、兼职需要履行完毕校内的相应审批手续等流程，确保在外创业、兼职等情形已经取得校方的同意。

最后，在申报期内以及临近上市的阶段，为了确保自身创业、兼职等的合规性，企业可以与校方协调沟通，请校方出具相应的《确认函》。确认函的内容通常为确认该名高校教授在外创业、兼职已经履行完毕相应的审批手续。在上市阶段审核机构会重点关注高校教授任职的合规性问题，在多起案例中也问询到任职的合规性。

1. 科技成果转化的方式

根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》的相关规定，科技成果是指通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果。科技成果转化是指为提高生产力水平而对科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新技术、新工艺、新材料、新产品，发展新产业等活动。由此可知，高校科研人员通过创业、在外任职等方式将在校期间的研究成果进行后续生产开发，也属于科技成果的转化。

根据《专利法》和《专利法实施细则》的相关规定，在校期间的科研成果及技术秘密可能归属于职务发明，即学校拥有相关技术的知识产权。那么如何令欲创业的高校教授合法合规地使用这些科研成果其实在《中华人民共和国促进科技成果转化法》有进一步规定。

根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》的相关规定，科技成果持有者可以采用下列方式进行科技成果转化：（一）自行投资实施转化；（二）向他人转让该科技成果；（三）许可他人使用该科技成果；（四）以该科技成果作为合作条件，与他人共同实施转化；（五）以该科技成果作价投资，折算股份或者出资比例；（六）其他协商确定的方式。且国家鼓励研究开发机构、高等院校采取转让、许可或者作价投资等方式，向企业或者其他组织转移科技成果。高校通常采取的方式大多也是转让、许可或者作价投资。

但需提请注意的是，若是以上市为目的，许可方式可能在未来审核时会面临障碍。因为许可方式仅是以合同、协议的形式进行许可，标的企业实质上是没有拥有知识产权的。若是面临违约情形，很可能标的企业无法合法地使用相应的知识产权。如果标的企业没有其他能够支撑主营业务的知识产权的话，那么标的企业的生产经营可能会陷入僵局。

2. 科技成果转化流程

高校转让科技成果的流程与国有资产转让、事业单位资产转让等不同，其没有强制性的要求，无需报主管部门审批或者备案。根据《事业单位国有资产管理暂行办法》和《中华人民共和国促进科技成果转化法》的相关规定：国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果，可以自主决定转让、许可或者作价投资，不需报主管部门、财政部门审批或者备案，并通过协议定价、在技术交易市场挂牌交易、拍卖等方式确定价格。通过协议定价的，应当在本单位公示科技成果名称和拟交易价格。由此可见，高校在转让科技成果的过程中无需履行强制性的审批、备案，且无需遵守国有资产转让的相关规定，例如进行进场交易、拍卖等流程，甚至高校与企业可以自行协议定价。根据《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定：国家设立的研究开发机构、高等院校将其持有的科技成果转让、许可或者作价投资给非国有全资企业的，由单位自主决定是否进行资产评估。因此是否对科技成果进行价值评估也是由高校机构自主决定的。在转让过程中，高校与企业均享有很大的自主裁量权。

虽然在立法上对科技成果转化的流程进行了简化，但是每个高校的内部规定都不尽相同。根据我们的实践经验，大多数一流科研型高校都是制定了内部的科技成果转化的制度。因此在处理科技成果转化的过程当中，应当重点关注校内的相关制度，确保转让流程符合内部制度，保证知识产权等无形资产流转的合规性。

3. 从投融资角度看科技成果转化的问题

对于科技成果转化，投资人应关注知识产权的相关合规问题，因为审核机构通常对转化后的知识产权权属问题，对知识产权转让的合规性以及是否存在潜在权属纠纷予以重点审查。通常的做法同样也是由校方出具《确认函》，对知识产权的归属以及转让合法合规性进行进一步的确认。

《公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十五条、第二十六条规定了名义股东、实际出资人的相应权利、义务、责任。

如果存在代持情况，未能办理工商变更登记的，名义股东将代持部分的股权转让给第三方或者在其上设置担保权益，实际股东的权益可能面临风险，目标公司的股权可能存在纠纷。除此以外，在实际股东和名义股东之间，若不存在对股权的处置、表决权、重大事项决定权、高管人员的决定权等股东权益进行约定，则双方可能就上述事项可能存在纠纷。

除此之外，《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《创业板首次公开发行股票注册管理办法》第十二条规定：“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近二年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷”。若目标公司拟申请境内上市，其通过委托持股进行代持时，可能不符合上述规定的要求。 

从证监会的反馈意见中可以看出，证监会的审核关注点在于股权代持的历史真实原因及关系真实性、股权代持过程是否合法有效、股权代持的处理结果是否达到股权权属清晰的要求。实践中还需注意，对于股权代持不能简单地直接还原清理，要充分考虑对于申报时间的影响，综合各项因素设计方案。

1. 核心技术团队认定

核心技术团队通常可以根据公司自身披露、核心知识产权中的发明人梳理、公司架构中研发部门的中高级员工等方法进行认定。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》的规定，申请在科创板上市的企业，应当根据企业生产经营需要和相关人员对企业生产经营发挥的实际作用，确定核心技术人员范围，并在招股说明书中披露认定情况和认定依据。原则上，核心技术人员通常包括公司技术负责人、研发负责人、研发部门主要成员、主要知识产权和非专利技术的发明人或设计人、主要技术标准的起草者等。

2. 从投融资角度看竞业限制安排情况

核心员工有无违背对前任职单位的竞业禁止义务，技术来源是否合规，以及核心人员对现单位竞业禁止义务的履行情况都是投资方需要特别关注的问题之一，审查内容主要有以下几个方面：

① 了解核心员工的工作经历；

② 核心员工与前任职单位有无签署竞业禁止、保密协议（若有，查看相关协议），有无收到相应的经济补偿，是否存在纠纷或潜在纠纷；

③ 核心员工与现单位有无签署竞业禁止、保密协议（若有，查看相关协议）；

④ 核心员工对外投资、任职、兼职情况，是否构成竞业禁止或利益冲突；

⑤ 股权代持与竞业禁止：关注是否存在通过股权代持方式避免竞业禁止约定的情形。

3. 股权激励问题

在对硬科技企业投融资的过程中，相当一部分投资机构更看重对“人”的绑定，即公司的高级管理人员、核心技术人员等。对于此类人员的绑定，我们应当重点关注股权激励的设置情况。

首先，应当关注股权激励的股权架构情况，即股权激励实施的架构是通过直接持股方式还是通过持股平台间接持股方式。直接持股方式，是指公司在实施股权激励时，激励对象直接取得公司的股权，直接享有公司权益；间接持股方式，是指公司不直接授予激励对象公司股权，而是通过搭建一个或者多个持股平台，先授予持股平台以公司股权，再由激励对象持有该持股平台的股权方式，使得激励对象通过中间层的持股平台间接享有公司的权益。采取直接持股还是间接持股的方式，主要是基于激励对象范围、人数以及职级等因素进行综合考虑。如果企业激励股权的授予对象仅限于企业的董事、监事以及高级管理人员，那么企业会考虑直接持股的方式。如果激励股权的授予对象扩大至企业的中层领导，那么间接持股的方式可能会更受企业的青睐。在直接持股方式的情况下，若出现激励对象行权、离职等情形，则可能会直接影响公司的股权架构，可能导致控制权的相对不稳定，进而对公司上市审核产生阻碍，且工商变更手续过于复杂。若是通过持股平台间接持股方式，则公司的股权结构相对稳定，也不会影响大股东的控制权，对公司上市审核的影响会小很多。

其次，应当关注期权、限制性股权或者其他形式的股权激励方式的协议重要条款，判断是否能有效绑定员工，使员工和公司成为利益共同体，增强企业的凝聚力和稳定性；还应当对协议中是否存在限制转让条款、回拨机制进行审查，以确保员工离职后公司依然能够回购股权。回拨机制通常包括非负面离职和负面离职两个方面：非负面离职通常是指非因过错而解除劳动关系的，通常情形为退休、丧失劳动能力、死亡、协商解除劳动关系等；负面离职通常是指员工有过错而解除劳动关系的，通常情形为违反法律法规规定、违反公司相关规定、违反竞业禁止协议、考核不合格等。这两个方面通常所对应的后果也不尽相同。根据我们的经验，非负面离职情形下，公司通常会以本金加上一定的利息回购员工所持的股权；在负面离职情形下，公司更多会倾向于仅以本金或以一定折价的方式去回购员工所持的股权。回拨机制对公司股权集中度有重大影响，投资人应予以重点关注。

最后，应当关注股份支付成本的问题。股份支付费用为授予日公允价值与实际支付入股价格之间的差额，所以应当关注行权价格、激励股权数量的情况并分析应当计入的成本数额。若股份支付费用过高，则可能导致企业利润降低，由于企业上市对财务数据的要求较高，可能会造成在申报期内财务数据不达标的情形。投资人可以对该部分成本与目前公司发展情况、上市申报计划及进度进行综合判断决定是否投资。

1. 美国出口管制关注要点

美国对出口管制问题具有系统且细致的立法，包括《出口管制改革法案》(Export Control Reform Act，ECRA)、《出口管制条例》（Export Administration Regulations，EAR）、《国际紧急经济授权法》（International Emergency Economic Powers Act）、《武器出口管制法》（Arms Export Control Act）、《国际武器运输条例》（International Traffic in Arms Regulation）等。其中，EAR是美国出口管制制度的核心，EAR项下清单包括了“实体清单”（Entity List）、未经核实清单（Unverified List，UVL）、被拒绝人员清单（Denied Persons List，DPL）以及军事最终用户清单（Military End User List，MEU清单）。

从投融资角度看，对于美国出口管制问题，我们有以下建议：

① 在对目标公司进行尽职调查的过程中，应对标的所处行业及交易特点进行研究，关注拟投资或采购产品/专利、最终用户及最终用途的敏感性，即产品是否产生于美国或供应链主要来自美国、是否受相关条例及清单管制，最终用户是否落入EAR所列清单中。 

② 对于业务范围及业务行为较为敏感的企业，应及时对涉美产品、供应商及合作方进行全方位评估，并针对重大法律风险问题进行排查，必要时可聘请境外律师协助调查，出具相应的法律意见。

③ 随着监管形势的严峻，中国企业应谨慎选择标的，投资人及投资律师应当时刻关注国际形势及国际政策，尽早做好尽职调查及风险评估，并据此及时调整风险防控措施及内部合规制度。

2. 欧盟出口管制关注要点

2021年9月，欧盟新修订的两用物项出口管制条例《建立欧盟控制两用物项的出口、中介、技术援助、过境和转让的管制制度》（以下简称“新条例”）生效。与2009年颁布的《欧盟理事会条例（EC）第428/2009号》相比，新条例增加或修订了关于中介与技术援助的规定，同时加强了对网络监控物项的出口管制。

两用物项指的是既可用于民事用途又可用于军事用途的产品、软件和技术。《欧盟两用物项清单》涵盖的物项包括核材料、设施和设备、特种材料及相关设备、电子、计算机、电信和信息安全产品、传感器和激光器、导航和航空电子设备、航海产品、航天器和推进系统等十大类产品，及相关的软件和技术。除新条例及《欧盟两用物项清单》外，欧盟出口管制的相关法规还包括《欧盟关于两用贸易管制的内部合规方案指南》（EU Guidance on Internal Compliance Programme for Dual-Use Trade Controls）及其他欧盟成员国共同的出口管制规则。

从投融资角度看，对于欧盟出口管制问题，我们有以下两点建议：

① 应关注相关的产品或技术是否属于受《欧盟两用物项清单》管制的物项或在具体项目中被列入该欧盟成员国的管制清单中，以及是否涉及到新条例所管制的两用物项出口、中介服务、技术援助、过境和转让行为。

② 根据新条例第9条，“任何一个成员国可出于公共安全的原因（包括防止恐怖主义行为，或出于人权考虑），对《欧盟两用物项清单》中未列出的两用物项进行出口禁止或要求出口授权”，这意味着欧盟成员国可以人权问题为由对不在清单中的两用物项进行出口管制。因此，投资人及律师应注意根据项目具体情况对此进行风险识别，并配备相应的应对措施。