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微信发布广告的雷区——以《广告法》等法律法规规制为视角

2019-05-22

根据微信公布的最新数据,微信月活用户达十亿以上。微信已然成为目前中国智能终端即时通讯应用程序中最具代表性的APP产品,是人们日常获取信息和资讯的重要工具。同时,基于微信平台准入门槛低,用户流量巨大、运营成本低、传播范围广、互动性强等特点,微信平台也成为了互联网空间重要的广告平台。

然而,在微信平台成为商业广告“沃土”的同时,其也成为虚假违法广告的“重灾区”。国家市场监督管理总局公布的2019年第一批30件典型虚假违法广告案件中,涉及微信公众号、微信朋友圈发布虚假违法广告的案例共计6件(广告内容涉及教育、房地产、医疗、保健食品等行业),占该批案件总数的1/5;违法处罚低则10万元以上,高则100万元以上。与往年公布的案件情况相比,2019年该类案件总数、案件占比、罚款数额均有明显上升,反映了市场监督管理部门加强了对微信平台广告乱象的监管及治理力度。

基于此,为正确发挥微信平台的广告营销功能,避免虚假违法广告及其不利后果,笔者根据《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的规定,对微信发布商业广告内容的相关规范进行梳理、总结,以期为微信广告内容发布需求者提供些许参考。

 一微信平台上哪些内容属于广告?

2015年《广告法》修订之前,“广告”的界定体现在《广告法》第二条第二款,即“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”;2015年《广告法》修订之后,“广告”的界定体现在《广告法》第二条第一款,即“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法”。

通过对比修订前后的内容可以发现,《广告法》对“广告”界定要素的调整主要体现在,将“商品经营者或者服务提供者承担费用”从“广告”界定要素中删除,保留了“直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的目的性要素及“商业广告”(与公益广告对应,本文所讨论的广告,如无特殊说明,均指向商业广告)这一大前提。该调整顺应了互联网、大数据时代商业广告媒介、广告发布形式及途径的发展(比如,商品经营者或服务提供者借助互联网、新媒体等媒介,通常可以自行、零成本发布商业广告),将零成本发布的商业广告纳入到了《广告法》的规制范围。

基于以上,微信平台上以个人号、公众号、企业号的名义,以营利为目的直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的信息均构成《广告法》项下的广告(以下简称“微信广告”),应受《广告法》的规制和调整。

二微信广告有哪些形式?

微信广告形式多种多样,较为常见的微信广告形式主要有以下几种:

朋友圈信息流广告1

该类广告由微信运营,根据用户浏览偏好精准投放,以明确标注为“广告”的方式出展现在微信用户的朋友圈(比如,笔者朋友圈经常出现的婚纱/儿童摄影广告、早教广告、护肤品广告等),用户可根据喜好关注或屏蔽。自2015年1月25日微信首次测试推出宝马中国、vivo手机、可口可乐三个朋友圈信息流广告以来,如今朋友圈信息流广告已成为微信平台上重要的广告形式。

广点通广告2

除朋友圈信息流广告之外,微信为广告主开通了在微信公众号系统的广告位,广告主可在在微信公众号文章中间或末尾穿插投放图文链接形式的广告,常见于人气较高的优质公众号。

微信公众号广告3

主要包含软文广告及硬文广告两大类。软文广告通常构思新颖,文章内容可读性较强,较之于直截了当推销商品或服务的硬文广告,优势明显,系目前微信公众号主流广告形式。

朋友圈广告4

指以个人或企业的名义,通过朋友圈发布的产品或服务推销信息。一般由微商(包括代购、代理等)发布,或者通过用户转发发布。

原文链接5

此种广告形式通常配合软文广告进行组合推广(比如在一篇软文广告之后,会指示读者“点击阅读原文”以获取更为详细的产品或服务信息)。

三微信广告内容要避免哪些雷区

 (一) 特殊广告的特殊规范

1.药品、医疗器械广告

根据《广告法》第十六条、第十七条及《中华人民共和国药品管理法》第五十九条、《互联网广告管理暂行办法》第五条等相关规定,药品、医疗器械的广告应重点规避以下雷区:

(1)特殊药品禁止作广告:即麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。微信平台上自然不能发布任何有关特殊药品的广告内容。

(2)处方药限定广告:即处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告(国家食品药品监督管理局通常会在官网上公布专业刊物名单),禁止在互联网上发布处方药广告。因此,任何主体均不得通过微信平台进行处方药的宣传、推广。

(3)医疗、药品、医疗器械广告内容不得含有以下内容:①表示功效、安全性的断言或者保证;②说明治愈率或者有效率;③与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;④利用广告代言人作推荐、证明;⑤法律、行政法规规定禁止的其他内容。

(4)药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致,并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”,非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。

(5)推荐给个人自用的医疗器械的广告,应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的,广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。

2.保健食品广告

《广告法》第十八条明确规定,保健食品广告不得含有下列内容:

(1)表示功效、安全性的断言或者保证;

(2)涉及疾病预防、治疗功能;

(3)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需;

(4)与药品、其他保健食品进行比较;

(5)利用广告代言人作推荐、证明;

(6)法律、行政法规规定禁止的其他内容。同时,保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。

3.烟草广告

《广告法》第二十二条明确禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告;禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告;禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容;同时,还明确了烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。此外,《互联网广告管理暂行办法》第五条第二款明确禁止利用互联网发布烟草广告。

因此,任何主体均不得通过微信平台发布烟草广告内容。

4.酒类广告

《广告法》第二十三条明确规定,酒类广告不得含有下列内容:

(1)诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒;

(2)出现饮酒的动作;

(3)表现驾驶车、船、飞机等活动;

(4)明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。

5.教育、培训广告

《广告法》第二十四条明确规定,教育、培训行业的广告,不得含有以下内容:

(1)对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书,或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺;

(2)明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训;

(3)利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

微信平台上较为常见的虚假违法教育、培训广告主要有,对教育、培训效果作出明示或暗示的保证性承诺(比如“考试保过,不过全额退费”“一周奋斗提高xx层次”等),或以教育、培训受益者的名义或形象作推荐或宣传(比如以“xx培训中心,让xx更优秀了”“在xx培训机构,我做到了,相信你也可以”等为主题的推广图文/视频等)。该类教育、培训广告内容明显违反《广告法》的规定,应避免使用。

6.招商等有投资回报预期的商品或者服务广告

《广告法》第二十五条明确规定,招商等有投资回报预期的商品或者服务广告,应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示,并不得含有下列内容:

(1)对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等(国家另有规定的除外);

(2)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

7.房地产广告

《广告法》第二十六条明确规定,房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:

(1)升值或者投资回报的承诺;

(2)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

(3)违反国家有关价格管理的规定;

(4)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

(二) 一般广告的一般规范

不同行业的微信广告内容,除了应当遵守该行业对应的广告内容规范之外,还需要遵守《广告法》等相关法律法规中关于广告内容的一般规范。包括不限于:

1.避免使用虚假或引人误解的宣传内容

《广告法》第四条明确规定,广告内容应当真实、合法,不得含有虚假或引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者,否则,根据《广告法》第二十八条规定,可能会被认定为虚假广告而面临违法处罚。

2.避免使用绝对化用语

《广告法》第九条明确规定,广告宣传用语中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等词语。除该条款中明确禁止使用的广告用语之外,实践中大家对是否可以使用其他近似含义的广告用语(例如“首家”“独家”“唯一”“顶尖”“领军”等)提出了疑问,目前并无相关实施条例或司法解释对此作出明确的回应。而根据公开检索到的上海市市场监督管理局的观点,该部门认为其他近似含义的广告用语是否违法,应由执法机关结合广告个案的语义、语境和事实依据,进行综合判断。比如,“首家”“独家”等用语,如有事实依据,且能完整清楚表示,不致引人误解的,则不宜认定为违法。

3.避免未经许可使用他人的肖像、音频或作品(包括不限于图片、小视频等),否则可能会被追究侵权责任。

4.除医疗、药品、医疗器械广告外,其他任何广告,不得涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

5.不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽。

6.不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。

7.不得损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密。

8.不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。

四典型案例

为使大家能够更直观地理解《广告法》等相关法律法规规制要点,笔者从近两年国家市场监督管理局公布的典型虚假违法广告案例中选取了以下案例,供大家参考学习:

1.内蒙古脑立方全脑应用训练中心股份有限公司奉化分公司发布虚假广告案

当事人通过海报、宣传页、微信朋友圈等方式发布含有“单词记忆效率提升百倍,30小时记住3年单词”“一目十行过目不忘”“7天记住学期整册英语单词”等内容的教育培训广告。广告内容对培训效果作夸大宣传,对培训效果作出保证性承诺,含有虚假内容。当事人的行为违反了《广告法》第四条、第二十四条和第二十八条的规定,2019年1月,宁波市奉化区市场监督管理局作出行政处罚,责令停止发布违法广告,并处罚款60万元。

2.安徽马鞍山中南御锦房地产开发有限公司发布虚假违法房地产广告案

当事人通过宣传册和公众号发布与事实不符的房屋户型图广告,欺骗、误导消费者,违反了《广告法》第四条、第二十八条的规定。2019年1月,马鞍山市工商局作出行政处罚,责令停止发布违法广告,并处罚款115万元。

3.四川继昌酒业有限责任公司发布违法广告案

当事人通过官方网站、微信公众号发布含有国家机关工作人员形象、虚假的荣誉称号以及“强身健体、养生益人”等内容的酒类广告,违反了《广告法》第四条、第九条、第二十三条、第二十八条的规定。2019年1月,绵竹市工商管理和质量监督局作出行政处罚,责令停止发布违法广告,并处罚款35万元。

4.上海百问堂健康咨询有限公司发布虚假违法广告案

当事人通过网站、微信公众号和印刷品发布含有“平均抑瘤率在93.3 以上”等内容的保健食品广告、“17 年过100 万患者亲身验证”等内容的虚假广告和未经审查发布的“岩痛克微电子治疗贴”医疗器械广告,违反了《广告法》第十八条、第二十八条和第四十六条的规定。2018年11月,上海市徐汇区市场监督管理局作出行政处罚,责令停止发布违法广告,并处罚款80万元。 

5.广东中山市中智大药房连锁有限公司发布违法药品广告案

当事人在其微信公众号发布处方药广告,违反了《广告法》第十五条的规定。2018年5月,中山市工商行政管理局作出行政处罚,责令停止发布违法广告,并处罚款20万元。