浅谈独立保函的特点和识别认定

独立保函的运行模式是：根据基础交易关系的主债务人（申请人）或主债务人的委托银行（指示人）的申请，独立担保人（独立保函开立人）向主债权人（受益人）开具书面保函，承诺见索即付特定的金额，开立人可向主债务人追偿已支付的金额，独独立保函一经开立即生效（保函载明生效日期或事件的除外）。见索即付的法律效果与美国采用的备用信用证相同。

《独立保函纠纷规定》第1条明确规定了保函的开立主体仅限于银行和非银行金融机构，关于银行和非银行金融机构的范围在《最高院民法典担保制度司法解释理解与适用》中进行了详细的说明和列举，最高法院认为包括“受银保监会监管的银行业金融机构、其他银行业金融机构、保险类机构、证券期货类机构”均可依法开具独立保函，同时又明确《最高院关于新民间借贷借贷司法解释适用范围的批复》中地方金融监管部门监管的七类地方金融组织，不属于开具独立保函的机构。随着经济高速发展和商业交易模式变化，立法机构和最高司法裁判机构可能会扩大开具保函主体，我们将进一步关注。

单据是独立保函一项主要的构成要素，决定开立人是否需承担付款的义务依据，如果保函中未记载单据类型和单据条件，则不构成独立保函，即使为有效担保也属从属性担保。在明确记载单据类型和条件条件下，只要受益人提供符合约定的单据，达到单据之间“表面相符”即触发付款义务。《独立保函纠纷规定》第1条第2款列举了多种单据类型，包括付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、发票、汇票、法院判决、仲裁裁决等表明发生付款到期的书面文件。就对开立人制约力强弱而言，付款请求书的制约力最弱，实践中应用极少；特别需要说明的是法院裁决和仲裁裁决，此类单据制约性最强，但并不意味保函支付的金额与裁判结果有关，保函的核心独立性就是脱离基础交易法律关系和抗辩事由，开立人的付款义务和付款金额与裁判结果割裂开（后文详述）。

3、保函金额需事先记载明确

除非发生保函金额减额情形，开立人的付款金额都是按保函记载的金额进行支付，开立保函时就必须事先记载金额或是最高金额，而非事后确定金额。如保函记载开立人无条件支付本息（包括剩余本息）、实现债权费用、违约金、滞纳金等之类词语，显然以上金额在开立保函时并未确定，应视为未记载保函金额，符合从属性担保的则认定为从属性担保。需要特别说明的是，保函减额是指在保函中约定特定事件发生时担保金额减少的情形，保函自动减额条款常见于预付款保函，多见于履约保函中，有助于商务合同的主债务人在履行义务后释放担保人和债务人相应的担保或反担保责任，降低保函项下被恶意索赔的风险。

4、保函可记载期限

《独立保函纠纷规定》第1条并未规定期限为保函的必备要素，但在实务中，独立保函往往都记载到期日或失效日，该规定第11条第4款也明确规定，如果保函到期日或到期时间届至，受益人未提交符合约定的单据，则独立保函的权利义务终止。需要特别说明的，保函期限不存在中止、中断的事由和规定。

根据独立保函的运行模式，在独立保函商业交易中一般存在三重法律关系：一是申请人与受益人的基础交易法律关系；二是受益人与开立人之间的独立保函法律关系；三是开立人与申请人的申请开立法律关系。根据保函独立性的特点和要求，其独立性主要表现为：一是保函一经合法开具，即与基础交易法律关系和申请开立法律关系割裂开，完全脱离，保函的权利义务完全依据保函文本记载的内容进行确定，基础交易法律关系的履行抗辩事由与保函支付义务无关；二是保函支付的金额与基础交易法律关系项下的损失金额无关，不必然相等。根据《独立保函纠纷规定》第6条的规定，裁判机构只要审查收益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，开立人即应承担付款义务。

1、独立保函的效力和履行与基础交易割裂开

在从属担保中，债权人与担保人之间担保关系的有效性及履行抗辩与基础交易紧密相关，如主合同无效则担保合同无效，但独立保函效力则不受影响。另外，基础交易变动会导致担保责任的范围和效力的变化，但独立保函一般均会约定无论基础交易如何变动均影响开立人的付款义务。最后，独立保函中开立人不得引用申请人在基础交易法律关系中的抗辩权拒不履行付款义务。

在从属担保中，担保人的担保责任范围主要以债权人损失为限，裁判机构需对基础交易关系和损失范围进行查明和认定，但独立保函纠纷中，则无需审理基础交易法律关系，且债权人的损失金额与保函支付金额没有关联。实践中，保函支付金额高于或低于受益人损失，是很常见的。

需要说明的是，如果受益人通过保函获得的金额高于基础交易项下的损金额失，则仅申请人有权向受益人主张退还差额部分；如受益人通过保函获得的金额低于基础交易项下的损失金额，则受益人有权向申请人主张补足损失。以上纠纷处理机制和裁判规则，正是基于保障保函的“独立性”的需要。

我们认为独立保函的认定，应当紧紧围绕《独立保函纠纷规定》确立的裁判规则和“独立性“特点进行识别。

恶意索付抗辩的理论发展，从欺诈扩张到权利滥用的法律基础在于诚实信用原则与忠实义务，二者主观的共同点是均具有恶意。《独立保函纠纷规定》第12条，列举了四种“欺诈”情形，又概括性指出其他”受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利“的情形也属于保函”欺诈“。这一概括性的兜底条款，就要求司法裁判者根据个案案件事实、在案证据综合进行评定”滥用“的标准，我们认为欺诈和滥用内核具有一致性，”主观明知“是裁判”滥用“的核心标准。我国最高院法官也认为，如果客观证据表明受益人索赔请求完全没有事实依据和可信度，可推定受益人主观故意出具虚假索赔申请，滥用索赔权同时也构成欺诈；同时我们也认为，关于”权利滥用“标准应该具有一定的开放性。根据《独立保函纠纷规定》第14条的规定，一旦认定在案证据证明存在保函欺诈或权利滥用的情形，则裁定中止支付保函项下的款项。

我国通过司法解释构建了独立保函的本土规则，同时我们也应持续关注与之相关的国际条约和惯例的动态。在商业交易实践中和纠纷审判实务中，独立保函记载的内容却是五花八门，这就直接导致保函性质判断、索赔条件是否成立等重大争议，实质影响了各方当事人的权利行使和权益。独立保函作为见索即付保函，意味着开立人将承担更大的商业风险，这就要求在保函文本的表述和设立单据条件具备较高的专业性和风险防控意识。