论“内线交易类”证券犯罪要素及类案办理之难点与辩护方案（一） ——“内幕交易、泄露内幕信息罪”

一、关于实体方面的问题及辩护方案

在实体方面，主要围绕被告之主体身份、内幕信息之认定与排除、敏感期之界定、泄露行为之认定、信息多次传递的刑事责任之认定、新型衍生工具模式下交易之定罪难点与辩护方案等方面展开。

01、主体身份

证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位和非法获取证券、期货内幕信息的人员、单位，为本罪的两大类犯罪主体，即本罪的犯罪主体必须符合特殊主体身份。此外，“内幕交易、泄露内幕信息罪”不仅为个人犯罪，还包括单位犯罪。

《证券法》、《期货交易管理条例》等前置法律、法规均规定了法定的内幕信息知情人员，而对于非法获取内幕信息人员的认定标准在实践中争议较大。在该类犯罪中经常会遇到以下情况：获取内幕信息的人员虽然认识内幕信息知情人员，但是既没有主动联系内幕信息知情人员，也没有通过窃取、刺探等非法手段获取该内幕信息，其在偶然的情况下被动地获悉了内幕信息。那么，对于该类人员，能否认定其非法获取证券、期货内幕信息？根据《内幕交易司法解释》第二条第（二）项的规定，对于内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，无论是主动还是被动获取，均属于非法获取内幕信息的人员。那对于除近亲属或关系密切人以外的其他被动型获取内幕信息的人员，又能否认定其非法获取内幕信息呢？考虑到现阶段我国的证券、期货市场尚不成熟，而被动获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中较难做到精准把握，出于审慎起见，《内幕交易司法解释》第二条对“非法获取内幕信息人员”的范围做了限缩性解释，没有把该类人员纳入“非法获取内幕信息人员”的范畴。也就是说，该类人员只有在明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的前提下，仍然利用该内幕信息进行相关交易的，才会被认定侵害了“内幕交易、泄露内幕信息罪”所保护的法益，才需要受到刑事处罚。

此外，只有存在充分确凿的证据证明行为人与传递信息的人员具有犯意联络，才能将其以内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯论处。而在该类犯罪中，要证明二人（甚至多人）之间具有犯意联络，委实不易，因此就给予辩护律师预留了较大的辩护空间。同时，要认定行为人具备犯罪主体资格，司法机关需要证明其在明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的前提下，仍利用该内幕信息进行相关交易。该情形下司法机关对主观明知的认定，往往采用推定的方式，而推定方式往往无法完全排除合理怀疑，这也为辩护律师留下了一定的辩护空间。因此，辩护律师在司法机关对行为人之间的犯意联络、以及主观明知的认定方式上具有较大的驳斥与发挥空间。

02、内幕信息之认定与排除

新《证券法》第五十二条规定的内幕信息为证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，具体包括可能影响发行人股票交易价格的12种重大信息，以及可能影响发行人债券交易价格的11种重大信息。《期货交易管理条例（2017修订）》第八十一条（十一）项亦规定了内幕信息包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

对何为“内幕信息”的认定，是判断行为人是否构成“内幕交易、泄露内幕信息罪”的第一前提。一般来说，内幕信息往往具有“重大性”、“秘密性”和“相关性”这三个特征，而对是否具有“真实性”及“确定性”并未作硬性要求。比如：上市公司的高分红、高送转类预案等内幕信息，很有可能系虚假；或者上市公司并购重组类的内幕信息，也常常会由于各种各样的原因，最终未能实现等，但这不影响对于内幕信息的认定。也就是说，所谓的“内幕信息”，只要符合“三性”要求，哪怕事后被证实为“虚假”或“未能实现”的，依然可以认定为法律意义上的“内幕信息”。但是，上述行为人在实施内幕交易犯罪的行为过程中，因各种因素介入而致使其原本认为的“内幕信息”出现部分或者全部虚假的，可能会影响其犯罪行为的最终完成形态。辩护律师可以藉此从犯罪未遂的角度着手，进行辩护。

此外，《刑法》第一百八十一条仅规定，重大性是指信息“对证券、期货交易价格有重大影响”。但对如何认定“有重大影响”，如何认定达到“重大性”的程度，却并没有提及。关于“重大性”的标准，美国最高法院采用理智投资者标准，即如果一个理智的投资者在做出投资决策时认为这个信息是重要的，则该信息就具有重大性。而我国司法实践中认定内幕信息的“重大性”，一般都以《证券法》、《期货交易管理条例》等前置性法律、法规为依据。但新《证券法》亦未对“重大性”下过宏观定义，仅有《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》做了类似规定：“对证券交易价格有显著影响，是指通常情况下，有关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动。前款所称显著偏离、显著波动，可以结合专家委员会或证券交易所的意见认定”，但该标准也表述得较为主观与模糊。因此，关于内幕信息的“重大性”标准，亦可成为辩护律师深挖的辩点之一。

03、敏感期之界定

对于内幕信息的敏感期该如何界定，即如何确定内幕信息的形成时间，司法实践中也经常存在着不同观点。《内幕交易司法解释》第五条第二款、第三款专门规定了判断标准，并区分了一般情况和特殊情况。对于内幕信息的形成时间，《内幕交易司法解释》规定：一般情况下，重大事件（如计划、方案、政策、决定等）的形成时间，应当认定为内幕信息的形成时间；特殊情况下，由于影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员对内幕信息的所产生及其市场影响力具有较高的预判力，且该类人员通常是在上述重大事件的发生或形成时间之前就从事相关证券、期货交易，因此应将其动议、筹划、决策或者执行的初始时间认定为内幕信息的形成之时。

但司法实践中往往由于案情的繁杂性，在不同的案件中，对形成内幕信息的时间认定可以说是天差地别了。且信息的形成是个动态的过程，不同的阶段有不同的时间结点来对应，如果仅凭上述标准，仍然较难确定一个内幕信息的形成时间结点。实践中司法机关更倾向于根据“某事件的发生能否清晰表明相关的重大事项已进入实操阶段，且具有相当实现可能性”这一判断标准来认定内幕信息的形成时间。然而，这也是相当主观的。对这个时间结点的认定，甚至可以决定犯罪是否能够构成、犯罪金额该如何确定等重大结果。所以，我们作为专业律师，更需要高度认真地去研究和对待。

04、泄露行为之认定

在实践中，经常会遇到这种情况：内幕信息知情人员并没有直接泄露内幕信息给他人，而是仅透露了公司近期对其的工作安排等信息内容，而行为人通过这些信息，再加上自己的分析判断进而得出内幕信息。在此种情形下，对该内幕信息知情人员又能否认定其泄露内幕信息？

《刑法修正案（七）》对“内幕交易、泄露内幕信息罪”修订时，增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，但司法实务中对该“明示、暗示”行为类型如何理解，仍存在较多不清晰的地方，导致了罪与非罪的界定模糊。在理论界，有学者认为，“明示、暗示他人从事上述交易活动”与“泄露内幕信息”相并列，因此“泄露行为”与“明示、暗示他人从事上述交易活动”是两个独立的行为类型。“明示、暗示行为”中的“示”是指建议他人从事交易，即该“明示、暗示”行为人应被定性为接收信息者“内幕交易罪”的共犯。该观点回避了如何认定该种情形下“泄露行为”的问题，与司法实践中的操作不符。在实践中，对于没有伙同接收信息者共同进行后续证券交易的行为人，则按其信息流转的非法性和危害性进行刑事追责，认定其为“泄露内幕信息罪”，而不是适用更为严苛的“内幕交易罪”。 

此外，对于上述行为，“明示”还相对容易判断，但对“暗示”如何判断，实践中亦存在较大争议。实务中，司法机关往往参考《内幕交易司法解释》第二条第（三）项对“非法获取内幕信息人员”的认定标准来判断泄露行为是否成立，即结合泄密者的身份、泄密者与接受信息者的关系、异常交易行为等因素进行综合评判。一般认为，如果泄露者主观上基于故意而透露可判断出具体内容的信息，则可认定为泄露行为；如果是基于过失而透露可判断出具体内容的信息，则未必能认定为泄露行为。由此而言，判断“暗示”的标准具有相当大的主观判断余地，这也为辩护律师预留了一定的空间。司法实践中，直接泄露内幕信息的情况并不多见，大多数情况下，泄露人往往会采取隐蔽、隐晦的方式将内幕信息传递给他人。对于辩护律师来说，在涉嫌泄露内幕信息犯罪的辩护中，对在此类人群沟通交流中普遍存在的专门信息流转方式，亦可充分予以讨论与研究。

05、信息多次传递的刑事责任之认定

实践中往往存在经过多次信息传递后泄露内幕信息的情况，在该种情况下，如何认定内幕信息泄露者、传递者的责任？对哪几层人员需要追究刑事责任，财产附加刑如何判处？根据美国的《证券法》及《证券交易法》，对于经过多次信息传递（泄露）内幕信息的案件，如果明知属于内幕信息仍予以传递的，无论是第几手，都应当追究刑事责任。而欧盟、日本法律则认为，对二手以后的传递者不追究刑事责任。而我国刑法规定，“内幕交易、泄露内幕信息罪”的犯罪主体是特殊身份主体，如果二传、三传的行为人不属于内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员，则不应对其信息传递行为追究刑事责任。但若二传、三传的行为人属于内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员，则其若明知有二传、三传乃至之后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而仍采取放任的态度，那其就应当对后续从事内幕交易的行为承担责任；反之，则无需对其后续信息接受者的行为承担刑事责任。

06、新型衍生工具模式下交易之定罪难点与辩护方案

随着金融即资本市场的开放与发展，越来越多的新型衍生工具金融产品被研发出来，进入市场供投资者选择。这对于活跃市场，丰富投资结构有着进步意义。但无可否认，随着这些新型衍生工具产品的不断创新，对传统证券类刑事犯罪的定罪量刑，均产生了重大影响。其中，最典型的要数收益权互换模式下的证券交易，对内幕交易犯罪认定的影响。

收益权互换，是指客户与券商根据协议约定，在未来某一期限内针对特定证券的收益表现与固定利率进行现金流交换，是一种重要的权益衍生工具交易形式。在该交易模式下，客户与券商进行一对一议价，约定由客户向券商支付一笔保证金，然后由客户与券商约定，特定数量的某支特定证券到未来某个时点价格到达一个约定的价格，而后再根据该特定证券到那时的实际价格与约定价格之间的差价，由客户与券商进行结算。收益权互换模式下的证券交易，客户和券商之间只对投资损益进行结算，一般不需要进行证券实物交割；券商在接受客户下单后，也会视情况决定是否去二级市场买入相应的证券进行对冲。

实践中遇到的问题是，如果内幕信息的知情人员、单位或者非法获取内幕信息的人员、单位，在该内幕信息尚未公开前，就与券商签署收益权互换协议，约定到未来某个时点对特定证券当时的实际价格与约定价格之间的差价进行结算，而券商并未到二级市场去实际买入该证券进行对冲。在此情形下，对与券商签署收益权互换协议的行为人，以及向其泄露内幕信息的人员，能否以“内幕交易、泄漏内幕信息罪”进行定罪科刑？根据《刑法》第一百八十一条第一款之规定，只有发生实际交易行为，或明示、暗示他人发生实际交易行为的，才能构成此罪，而在上述情况下，对该内幕信息证券并无发生任何实际交易。因此，笔者认为，在收益权互换模式下的证券交易，要分两种情况来评价：1、如券商有在二级市场买入相应的内幕信息证券进行对冲的，则与券商签署收益权互换协议的行为人，应当以“内幕交易、泄漏内幕信息罪”来进行定罪科刑；2、如券商没有在二级市场买入相应的内幕信息证券进行对冲的，则与券商签署收益权互换协议的行为人，根据罪行法定原则，不能以“内幕交易、泄漏内幕信息罪”来定罪科刑。 

 二、关于证据方面的问题及辩护方案

关于证券、期货类犯罪中经常遇到的证据审查问题，最主要的就是对由我的证券监管机构证监会出具的《行政认定函》的性质及效力认定问题。

在证券、期货类犯罪案件中，证监会往往会先于刑事司法程序做出行为人涉嫌犯罪的《行政认定函》，并就案件中的“知情人员”、“内幕信息”、“敏感期”等因素做出行政认定。作为典型的法定犯，司法实践中倍遭诟病的是司法机关对“内幕交易、泄露内幕信息罪”的认定，过于依赖证监会出具的《行政认定函》。可以毫不夸张地说，证监会的《行政认定函》是目前司法机关据以定罪科刑的重要依据。因此，对于《行政认定函》是否可以在刑事诉讼程序中作为证据使用以及如何使用，控辩双方均存在颇多争议。

司法机关使用该份证据的理由和逻辑是：证监会是法定的证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》已赋予证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。而在两高与公安部、证监会联合下发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中有明确规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故证监会在法定职权范围内，对案件的内幕信息、价格敏感期起止日期、知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权做出的专业认定，属于公文书证，具有证据能力。在证明力上，《行政认定函》类似证据中的鉴定意见，司法机关可以决定是否采纳。实务中司法机关对证监会《行政认定函》的质证意见通常是，其已根据特定程序将该《行政认定函》转化为刑事诉讼中的证据了。对于该《行政认定函》，有点类似于交通事故责任认定书在交通肇事犯罪中的应用，在刑事诉讼中虽不能直接适用，但经上述司法确认程序后，即可转化为以书证形式出现的刑事证据。

实际上，从法理角度来说，证监会出具的《行政认定函》并不是《刑事诉讼法》规定的七类证据。《行政认定函》仅为证监会自行作出的结论性意见，而并非法定证据种类。只不过《行政认定函》是由经授权的行政机关所出具，其对事实及性质的认定具有一定的参考价值。不过，当有足够的证据和理由认为证监会的认定结论不真实、不合法、不合理时，司法机关应当坚决不予采纳。辩护律师在类案的辩护过程中，可对司法机关过分依赖《行政认定函》，过于夸大《行政认定函》中对内幕交易类犯罪中的关键构罪条件如“内幕信息”、“知情人员”、“内幕信息形成时间”等行政认定的效力提出合理质疑，进而结合案件具体情况及当事人的辩解和理由，依法提出不能定罪的辩护意见。

 三、关于财产附加刑适用的问题及辩护方案

关于对“内幕交易、泄露内幕信息”罪的被告适用财产附加刑（罚金刑）数额确定的几个疑难要点，亦值得辩护律师深入研究，因为罚金数额的高低直接决定了当事人是否有认罚能力，从而判断是否可以进行诉辩交易、适用认罪认罚从轻处罚制度。

01、“避免损失型”交易的违法所得之判断

违法所得一直是“内幕交易、泄露内幕信息罪”中定罪量刑的重要因素，该罪所规定的倍比财产附加刑即是以行为人的具体违法所得数额为基准的。违法所得是指行为人获利或者避免损失的数额。通常行为人利用“利好型”内幕信息从事内幕交易，其违法所得数额较容易计算；而行为人利用“利空型”内幕信息从事内幕交易避免损失，其违法所得数额的计算，则在存在较大争议。实务中，司法机关通常依据公平原则和经济准则在几种计算标准和方式中选择确定。对此，辩护律师可以主张对当事人有利的计算标准，并充分说明理由。

02、犯罪数额累计计算之评价

内幕交易罪的涉案金额，依法累计计算。对这一原则的理解，在实务中很容易出现偏差。因此，辩护律师更需准确认定累计数额，认定哪些行为能够作为累计对象。辩护律师需充分关注计算标准，对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的单次内幕交易或者泄露内幕信息行为，提出不在累计范围之内，应予以剔除的辩护意见。一般行政违法行为和犯罪行为的处罚时效并不相同，对一般行政违法行为的处罚，必需限定在行政处罚的时效之内。一般行政违法行为的处罚时效一般为二年，对于已过处罚时效的一般行政违法行为，如果不能追究其行政责任，更不宜追究其刑事责任，亦不应将该笔涉案金额计入累计计算范围内。

03、亏损情形下财产附加刑金额之确定

实务中往往还存在行为人从事内幕交易后非但没有盈利，还发生亏损的情形，在此情况下若行为人被认定构成内幕交易罪，该如何对其科以财产附加刑？

首先，是否有违法所得，系市场各要素综合作用的结果，不能以行为人最终有无获利来判断其内幕交易的违法性。且内幕交易、泄露内幕信息罪系行为犯，而非结果犯，只要存在内幕交易的行为，无论最后的结果是盈利还是亏损，都不影响定罪，但可以影响自由刑的刑期以及财产附加刑的罚款金额。目前法律及司法解释均对没有违法所得情形下的财产附加刑金额如何计算有明确规定。在此情形下，理论界存在一种观点，认为可以参照新《证券法》第一百九十一条的规定，对于没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。但这意味着在《刑法》没有明确规定的情况下可以擅自以行政处罚代替刑罚，违反罪刑法定原则。还有观点认为，如无违法所得，可以根据犯罪情节酌情处以罚金的，具体金额由法官通过自由裁量权解决。对此辩护律师可以依据目前的法律没有明文规定的情况，根据案件具体情形充分发表对被告有利的辩护意见。