2021年版外商投资准入负面清单重磅发布

此轮“外商投资准入负面清单”的修订应该是酝酿许久，无论是习近平主席在今年博鳌亚洲论坛年会开幕式上的讲话还是李克强总理在今年政府工作报告中都曾明确提到，要进一步缩减外资准入负面清单；之后，在6月份国家发改委召开的一次新闻发布会上，发改委新闻发言人透露，发改委正在会同有关部门研究制定2021年版外商投资准入负面清单，将进一步缩减负面清单，推动服务业等领域扩大开放；在12月初由国家发改委和工信部联合发布的《关于振作工业经济运行推动工业高质量发展的实施方案的通知》（发改产业〔2021〕1780号）中又表示“提高外资利用水平，出台2021年版外资准入负面清单，进一步放宽制造业等领域限制”。

对比可见，2021版的外商投资准入负面清单呼应了国家发改委的上述两次表态，例如在“自贸区负面清单”中，服务业准入进行了一定的放宽，例如在市场调查领域，除广播电视收听、收视调查须由中方控股外，取消外资准入限制；在社会调查领域，允许外商投资社会调查（但要求中方股比不低于67%，法人代表应当具有中国国籍），这应该也是国家主管部门在解读2021版外商投资准入负面清单时所说的“发挥自贸试验区改革开放‘试验田’作用，继续扩大开放先行先试”的一个新探索，也预示了服务业整体进一步对外资开放的方向。而在放宽制造业领域的限制方面，全国负面清单中取消了乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制，广播电视设备制造领域取消了外商投资卫星电视广播地面接收设施及关键件生产的限制，按照内外资一致原则管理，此轮修订后全国负面清单的制造业条目仅剩两条；特别是自贸试验区负面清单中的制造业条目最终实现了“清零”，成为本次修订的一个亮点。

值得一提的是，在继续缩减两个清单中条目的同时，外资准入负面清单的这次修订仍突出了“统筹发展和安全，开放与安全并重”的主旨，在涉及国家政治安全、意识形态安全等敏感领域继续保留了外资准入限制；笔者认为，与此类似的应该还有两个负面清单中多年未有松动的人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用领域的外资禁入（基因安全/生物安全）。

比起两个负面清单中具体条目的缩减，两个清单的“说明”部分中新增的几处条款同样颇为值得关注。

首先，“说明”部分的第一条在原有“《外商投资准入负面清单》/《自贸试验区负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理”的后面增加了一句“境内外投资者统一适用《市场准入负面清单》的有关规定”，点明了“外资准入负面清单”与“市场准入负面清单”这两个重要而又容易出现混淆的“负面清单”之间的衔接问题。

“市场准入负面清单”实际是从投资协定谈判引入到国内经济治理的一个理念，按照国家发改委官员之前使用的一个非常形象的比喻，这两个“负面清单”其实就是“两道门”的关系，外商投资到中国来，首先要经过“外资准入负面清单”，进入国内以后，按照国民待遇原则，还要符合“市场准入负面清单”。因此，这也提醒外国投资者在来华投资之前，要仔细对照当时有效的“外资准入负面清单”和“市场准入负面清单”两个清单对其拟议中的投资项目提前进行通盘的分析、评估和筹划，而不能仅仅看“外商投资准入负面清单”。另一方面，外国投资者也可以放心，《外商投资法》和《外商投资法实施条例》都已明确要求，当外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的主管部门应当按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求，实际上国务院主管部门就“市场准入负面清单”制度的实施问题也多次强调，应“全国一张清单”、“一单尽列、单外无单”，特别是任何单位不得设置单独针对外资的准入限制，为内外资各类市场主体营造一个公平稳定、透明可预期的营商环境。

其次，2021版的两个外商投资准入负面清单的“说明”部分都新增了第三条“外商投资企业在中国境内/自由贸易试验区投资，应符合《外商投资准入负面清单》/《自贸试验区负面清单》的有关规定”。外商投资企业在中国境内投资是否同样适用外资准入负面清单，其实并不是一个陌生问题，商务部针对这方面的公众留言就曾有过数次答复：“外商投资企业境内投资适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，其中规定外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资”，“外商投资企业境内投资比照执行《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的规定…”,“外商投资企业投资的企业的境内投资，不得以任何方式规避对外投资产业政策”。其实，这一点从《外商投资法实施条例》第47条“外商投资企业在中国境内投资，适用外商投资法和本条例的有关规定”中应该也可以合理地推导出来。另外，负面清单“说明”部分新增的这一条从目前的文字表述来看并未限定投资的层级和折算的外资比例等，似均应会穿透审查，这一点也需要外国投资者留意。

最后，相比前面新增的两条，两个外资准入负面清单中“说明”部分新增的第六条更是一个亮点，该条规定“从事《外商投资准入负面清单》/《自贸试验区负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意，境外投资者不得参与企业经营管理，其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行”。根据国家主管部门的解读，国家支持企业依法合规选择国际国内两个市场进行融资，新增的第六条为从事负面清单内禁止投资领域业务的境内企业到境外上市提供了政策空间，满足了其多元化的融资需求，另一方面也为境外投资者拓宽了投资渠道，是提高外资准入负面清单管理精准度、包容性的一项具体举措，但出于统筹发展和安全的考虑，该类企业如赴境外上市也需要满足“外资不参与企业经营管理”和“股比符合规定”两个重要条件，不过对于个别存量境外上市企业已突破外资持股比例的情况，不要求调减境外已发行股份或外资已持有A股份额，即存量和增量区别对待，不溯及既往。

另外，国家主管部门也解释了该条中的“应当经国家有关主管部门审核同意”，这一句并不是指审核境内企业赴境外上市的活动本身，而是指审核同意境内企业赴境外上市不适用负面清单的禁止性规定，证监会将牵头建立企业境外上市跨部门监管协调机制，境内企业向证监会提交境外上市申请材料后，如涉及外资准入负面清单中禁止领域等事项，证监会将征求行业或相关领域主管部门的意见，依规推进相关监管程序。主管部门的解读中还指明，该第六条最后一句中的“境外投资者境内证券投资管理有关规定”指的是境外投资者通过合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）、股票市场互联互通机制等投资境内证券市场相关规定。现行规定要求单个境外投资者及其关联人投资比例不超过公司股份总数的10%，所有境外投资者及其关联人投资比例合计不超过公司股份总数的30%。对于从事负面清单禁止领域业务的在境内外同时上市的企业，境外投资者持有同一企业的境内外上市股份将合并计算。

2021年版外商投资负面清单“说明”部分第六条中所涉及的情形已经不是常见的外国投资者到中国境内设立外商投资企业或投资新建项目等外商投资形式，而应属于《外商投资法》第二条第（二）款“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”的情形，而且是在中国境外的证券市场上取得并且不得参与境内企业的经营管理，实质上是间接的证券性外商投资，这一条不但对在限定条件下允许从事负面清单中禁止投资领域业务的境内企业到境外上市进行了探索，而且也进一步丰富了《外商投资法》下外商投资的具体内涵。

就在2021年版外商投资负面清单公布前的12月24日，证监会会同国务院有关部门起草的《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》以及作为其配套规则的《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》公开向社会征求意见，其中“建立境内企业境外上市监管协调机制、强化监管协同”是《管理规定》征求意见稿中的一项重要内容，这应该也就是上文中已经提到的国家主管部门在解读2021年版外商投资负面清单“说明”部分第六条时所说的“证监会将牵头建立企业境外上市跨部门监管协调机制”，这一重要的监管协调机制将如何组成、如何运作、将秉持哪些准则对境内企业赴境外上市进行审核并豁免适用外资准入负面清单中的禁入规定等问题还需进一步观察。此处同样值得注意的是，根据上述《管理规定》征求意见稿，境内企业境外上市备案管理将与安全审查等机制做好衔接，对涉及外商投资安全审查、网络安全审查等法律法规规定范围内的企业境外上市,企业在提交备案申请前,应当依法申报安全审查。如前文中所说，2021年版外资准入负面清单中仍保留的外资准入限制不少涉及国家政治安全、意识形态安全等敏感领域，因此根据上述新增第六条对从事外资负面清单内禁止投资领域业务的境内企业到境外上市的审核很有可能就会与《管理规定》征求意见稿中所要求的“安全审查”产生“交集”，这两个审核/审查程序届时将如何有效衔接和协调？

结语