深度解读《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

第一条

笔者认为，其出处来源于《非法金融机构和非法金融活动业务活动取缔办法》的第四、五条。明确了“违反国家规定”的前提条件后，再来看主体资格构成要件，其可分为两种类型，一种是未经监管部门批准（无牌照）；另一种是经监管部门批准（有牌照）的情况下超越经营范围经营。而主体只有符合上述两种类型且实施了意见所规定的放贷行为的方有入罪可能。需要特别注意的是，在此情形下，行为主体不仅仅构成非法经营罪，还存在着构成其他罪名的诸多风险，譬如高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。

理解此问题，需要从刑法教义学的角度去分析。此条所规定的刑期，正常情况是处五年以下有期徒刑或者拘役（无管制刑）,并处罚金，情节严重的处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。这意味着，在不存在数罪并罚和择一重的情况下，此罪名最高刑期可达到有期徒刑的最高限，很显然，非法经营罪的严重后果不可小觑。

如果我们按照这个意见去处理相关的刑事案件，它是有次数和时间限制的。在借新还旧的情况下，大家是否考虑主体的不同？如果是不同主体的，那一定不符合这一条。例如某人之前放出去的钱是给张三的，之后放贷对象还是对张三，那么是不是可以按一次来计算，放贷的两个行为之间，虽然在一个借贷关系体系内，但是它跨越了10月21号，那么算不算一次？我们认为，当然不算一次。

第二条

就个人观点而言，我本人不同意这一条，因为造成借款人和近亲属名自杀死亡精神失常的可能性有很多，一个人的死亡通常不会是单一的因素促成的，大概率情况是由多种原因造成的，或许可以归结于相关人员的心理素质差等个人原因，所以我们一定要强调刑法上特别是实体法上的一个最基本的逻辑顺序——涉罪行为和危害结果之间有没有刑法意义上的因果关系，换言之，就是先前的非法放贷行为足不足以造成这种结果的发生。

同时，即使有这种可能，这种可能性的概率有多大？能不能达到刑法要求的事实清楚，证据充分，排除合理怀疑这个最基本的入罪要求。如果没有的话，那就变成在一个大逻辑下硬性嵌套一个小逻辑，而这个逻辑架构是不成立的。只要是非法放贷行为，出现了严重的后果，那就自然构成了非法经营罪了？这里边是否有扩大适用了225条的入罪范围的嫌疑？

所以，从刑事辩护的角度来讲，如果我们办理此类型案件，重点看办机关援引了情节严重当中的哪一条，对于这一条我们要仔细的去研究，当事人的某一行为跟危害结果之间或者损害结果之间有没有刑法意义上的直因果关系？如果没有，那就不能援引这一条，这将作为我们强有力的辩护点之一。

第三条

我们先看这第一个八折，2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。情节严重和情节特别严重的规定数额乘以80%，在这两个前提下之一，它也可以构成这个罪名。大家此时可能会疑惑，72%和36%这些数字源于什么？这个问题需要回溯到前置法的问题。根据民间借贷纠纷的相关司法解释规定，24%是绝对保护范围，超过36%是不保护范围，二者之间是相对保护范围。简单说超过36%便是民间所称的“高利贷”。民间借贷纠纷司法解释便是这些数据的来处。

第四条

这是一个消极要件，即此特征不能作为构成非法经营罪的构成要件，向此类人群出借资金，不构成非法经营罪。但此条还规定了消极要件的例外情形，若你在这个范畴之内满足下面三个条件，视同为非法放贷，并且可以上升到刑法第225条非法经营罪。“通过亲友单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款”；“以发放贷款为目的，向社会人员吸收为本单位人员并向其发放贷款的”；“向社会公开宣传，同时向不特定对多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的”。我们不免产生疑惑，单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的概念是什么？从行为人的角度来讲，行为人的亲友不再是它的亲友，即亲友的亲友非亲友，行为人向亲友的亲友去发放贷款，所有相关的行为均可能入罪。

第五条

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量应当累计计算”。制定者之初衷是想严厉打击放贷行为，迫切之心凸显。

第六条

针对最后一句话，即使我们没有相关的法律位阶的体系性理论知识，应该也能感觉到21号文可能并非司法解释，如果它不是司法解释，溯及力与管辖权从何而来？难道除了立法机关还有其他人可以人为设置罪状将某一行为规定为犯罪？一言以蔽之，从法律角度来讲，21号文不具备成为法律的基础。同时，第六条还涉及到另一个问题，什么情况下会出现择一重？什么情况下数罪并罚，这两者有什么区别？

我们认为这是一个实体法领域的问题，具体的是说即成犯与继续犯的理论，衍生到我们这里，则必须要进行刑事违法性的判断，同时我们需要思考21号文所要打击的行为到底是什么？

若是非法放贷行为，非法放贷行为需要边界，意图打击的是放贷行为本身还是行为后续所衍生出的结果？

假设行为人已经达到了入罪条件的情况下，行为人是即成犯抑或是连续犯？

即成犯是行为实施完毕以后，即告既遂。而连续犯，是他的违法犯罪状态还在持续。

具体来讲，要打击的是把钱给对方的这一个行为，还是对方在欠钱的这一个月中始终持续的违法犯罪状态，这个状态大概率的还可能跨越10月21号。

实际上21号文的制定者是把上述擅自设立金融机构等行为当成是放贷行为的前置行为，后述的故意杀人等行为是取贷行为，制定者意图打击非法放贷行为，就在非法放贷行为的范畴之内以其非法放贷行为本身划分节点，在节点前的与非法放贷有关联且有直接关系的行为，系均为达到同一犯罪目的行为，刑法保护的系同一法益，这就符合了牵连犯的特征。

具体言之，这些行为都是给放贷行为服务的，均给放贷行为的完成创造条件。所以在这种情况下我们为了重点打击此类行为，当然要择一重罪处理。

第七条

此条更明显的体现有权机关对非法放贷行为打击的倾向。对于前面这几条的理解，我总结了五个字“非公高经严”。非法性，非的是什么法？这个问题普遍存在于刑法第三章的若干罪名当中。例如，176条非法吸收公众存款罪作为典型的法律拟制的犯罪，为什么非法吸收公众存款这种行为是犯罪？所非何法？从非法吸收公众存款罪的四个特征“非公不利”，非法性，公开性、不特定对象性和利诱性出发，去做分析，如果我们抛开非法性不提的话，其后三性是所有的金融机构都具备的，那为什么银行就不非法、不犯罪，甚至银行及银行的员工因为主体不适格，所有金融机构持牌金融机构和机构里的人都不可能构成176条非法吸收公众存款罪。行政法上面的违法性构成了176条这个罪名的前置条件，甚至实质性的前置性条件，那究竟所非何法？何为法律、司法解释？对于这个问题，我们国家的《立法法》  、《宪法》，包括最高院的相关司法解释、国务院的相关文件均有明确规定。

第二， 176条非法吸收公众存款罪所侵犯的法益到底是什么？虽然他被规定在刑法第三章第四节当中，那么问题就来了，如果前置的行政法是《商业银行法》，而商业银行法规治的是商业银行的行为，何以把商业银行的商业利益等同于社会公共利益？何以把商业银行市场秩序等同于国家金融管理秩序，此罪保护的法益实质上是否是一种行政准入资格呢？深入去思考这些罪状问题的时候，大家就会发现定罪并非易事，非公高经严，非法性、公开性、高利诱性、经常性、严重后果，这五条必须全部具备才能入罪，这五点每一点都是我们最主要的辩点。

第八条

在整个实务界当中或是学界当中引起比较大的争议的就是此条。这里边主要的会有这样几个问题：

1. 21号之前非法放贷行为需不需要被追责？意见出台之后是否还能从事放贷业务。

2. 如果还从事放贷业务的话，只要是超过36%就不允许，是不是这样的一种理解？

3. 实操当中对于本意见实施前发生的非法放贷行为，首先圈定了打击范围，依照最高人民法院关于准确适用刑法中的规定的通知办理。

4. 司法解释未明确说明，便逐级向最高人民法院请示。

对于这些问题，我们倾向性的认为在这样一个法律规定不明确的情况下，各地基层司法机关对于这类案件不敢轻易下结论，而是要逐级上报、请示，这样做只会徒增最高人民法院的工作负担。所以说，在实务操作当中，这一条实现的可能性很低。我们再来看一个大家比较关心的争议点，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》高检发释字（2001）5号第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理的或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。现在很多人想当然地认为21号文就是司法解释，那么依据这一条的话，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照其他的解释规定。绝大部分人基于意见第八条和115号文当中的相关规定而对现实产生担忧。但是，最高人民法院关于司法解释的规定（法发{2007}第12号）第六条，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。同时，最高法将21号文在官网上列入了司法文件一栏，而不是司法解释一栏。因此21号文本质上是个司法性文件。那么它作为司法性文件的效力在哪？所以回到我们最开始讨论的问题，经过这样一番解读之后，我们把法律位阶体系搞清楚后，它不是司法解释，自然也无需过于担忧。

最后

后记