怀菩萨心肠，行金刚手段——浅析“诉讼时效”在南医大命案中的适用

对于犯罪嫌疑人麻某某，在经过了28年之后，目前的刑事法律是否可以直接对其进行追诉？

对于这个问题，学界和司法实务界进行了极为有益的争论，笔者略作归纳，目前的争论点主要集中在：

• 本案作案时间距今已近28年，是否已过了20年的最长追诉时效？

• 本案是适用1979年《刑法》（以下简称：“旧法”）还是1997年《刑法》（以下简称：“新法”）？

• 刑法中追诉时效的规定是实体法问题还是程序法问题等几个方面。

一部分观点认为依据从旧兼从轻的原则，本案中无论实体问题还是程序问题都应当适用旧法并报请最高检核准追诉；

不同于上述观点，从刑事辩护律师的视角去分析南医大命案，笔者认为本案应当在实体上适用旧法对麻某某予以定罪量刑；在程序上，因本案因未超过20年最长追诉时效，所以无需报请最高检核准，各办案机应按照《刑事诉讼法》的规定，分别履行法定职责，各自完成侦查、起诉、审判等工作即可。

笔者持有这一观点的理由如下：

 一、展开讨论的前提

1. 依据现有证据已能证明犯罪嫌疑人麻某某有重大作案嫌疑，大概率可以确定28年前南医大命案为其所为，已造成一人死亡的危害结果，应定性为故意杀人罪；

2. 经过后续侦查能够查实，麻某某自1992年南医大命案作案后至2020年2月23日被抓捕，在这28年的期间内，再无其他刑事犯罪行为；

设置这两个前提的目的很明确，就是将讨论集中到本案应当适用1997年《刑法》即“新法”还是1979年《刑法》即“旧法”、追诉时效是否已超过20年、本案是否需要报请最高检核准才能追诉等几个核心问题上。限制条件的确定理由也很简单，如果麻某某最终未被确定为凶手或者其在28年期间又犯有其他罪行，那么本文所主要讨论的问题，均不再具有实际意义。因此，本文后续的讨论，均是建立在前述两个“前提”之下的。

对于本案应适用新法还是旧法的问题，尽管争论也较为激烈，但总体而言，绝大部分观点均承认这个问题应遵从“从旧兼从轻”的原则。因此，对于必须坚持有利于嫌疑人和被告人的原则、必须坚持在定罪量刑的实体问题上适用从旧兼从轻的原则等争议不大的问题，本文不再赘述。笔者认为有价值的争论点在于“从旧兼从轻”是在实体的定罪量刑上从旧兼从轻还是在追诉时效这个程序问题上也从旧兼从轻。

现简单列明笔者得出结论的思考路径，供大家参考：

从《刑法》规定的层面上去理解，条文所规定的内容已然明确了 “追诉时效”适用的条件。现行《刑法》第12条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。毫无疑问，刑法第十二条的内容明确规定了1997年新法实施以前的犯罪行为，在当时也被认为是犯罪的，依据当时的法律追究刑事责任（定罪、量刑），而是否应当追诉，适用“本法”即1997《刑法》的规定。

在1997年《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条中，司法解释规定的内容是：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”。这条司法解释的核心意思是“在新法生效后，刑事案件超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法及旧法第七十七条的规定”。

2000年《公安部关于刑事追诉期限有关问题的批复》（公复字[2000]11号）中规定：“根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用1979年刑法第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。公安部的批复简单清晰的表明了立场，就是严格采取从旧原则，只有侦查机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，才能导致追诉时效的延长。

以上两类截然不同的规定，造成了实务中对于此类问题理解上的混乱，在这个问题上，不论怎样论证，都无法得出趋同且唯一结论。简言之，《刑法》规定了对于诉讼时效问题应从新法，而司法解释和公安部的批复则规定了应从旧法。此处，我们暂不去从刑法理论的角度去评析司法解释和公安部批复正确与否，仅从《立法法》即可得出的结论是《刑法》条文的效力是大于司法解释和公安部批复的。因此，笔者认为，无需纠结司法解释和公安部批复的对错，只需要明确有关追诉时效的问题应严格适用新法的规定即可。这样，适用新法还是旧法的争论，可休矣！毫无疑问，诉讼时效的问题，应该适用新法。

我国1997《刑法》第88条规定“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”对于这一条，绝大部分人将“不受追诉期限的限制”理解为是“追诉时效延长”或者“追诉期限延长”的规定。其中又可细分为两种观点，一种认为，由于发生了某种法定事由，导致追诉期限被无限延长；相对应的另一种观点则认为法定事由的发生所引起的法律后果是“诉讼时效的暂停”。

笔者的观点是，既不同意第一种“无限延长说”，亦不同意第二种“暂停说”。对于第一种“无限延长说”，新法第88条全文未出现“延长”的表述，也未规定“延长”所需的必要内容，例如：延长对象、延长期间、触发条件、决定机关等。因此，在没有必要元素的情况下，无法得出88条规定的本意是设置了“诉讼时效延长”的结论。对于第二种“暂停说”，笔者认为也不成立，如果是暂停，那么如何结束暂停？如何恢复？这两个内容如果不能明确，那暂停一说是完全无法实现的，因此，暂停说也是不应被接受的。

实际操作中，区分不同阶段和执行机关，“受到追诉时效的限制”可分为三种情况：第一、侦查机关立案时已过追诉期限的，应当撤销案件；第二、检察机关在审查起诉阶段发现立案时已过追诉期限的，应当决定不起诉；第三、法院在审判阶段发现立案或者受理自诉案件时已过追诉时效期限的，如果有证据不足以证明被告人有罪，应当做出无罪判决，如果现有证据能够证明被告人有罪，应当终止审理。

因此，相对应的，《刑法》88条中“不受追诉期限的限制”是指司法机关不能从事“撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪”的操作，对于不受追诉期限的犯罪行为，应当依法追究刑事责任。简言之，“不受追诉期限的限制”就是指不受《刑法》第87条规定的5年、10年、15年、20年的限制，不存在超过20年最长追诉时效及报请最高检核准追诉的问题，应当适用无限期追诉。

通过对“无限延长”和“暂停”两种观点的否定和对“不受追诉期限的限制”的分析，笔者认为，追诉时效制度的设置和应用范围也许可以这样概括：“追诉时效可适用于刑法规定的所有罪名，其核心作用是对追诉时效已过的犯罪黑数不再追诉，同时对已经立案的犯罪行为保有无限期追诉”，追诉时效制度的本质是立法者自我设定的对国家刑罚权的限制和对犯罪黑数现实状态的容忍。

本次争论中，各方观点交锋的另一个焦点是对《刑法》第87条的理解，不论是适用新法说还是适用旧法说，大家基本都认同南医大命案应该报请最高检核准是否继续追诉的观点，笔者对此却持不同观点。

笔者认为南医大命案不属于可以启动最高检核准的案子，理由如下：

《刑法》第87条规定，如果二十年以后认为必须要追诉的，须报请最高人民检察院核准。严格来说，对报请程序的启动，是对87条其他内容的否定，也就是在实际上阻却了87条规定的“不再追诉”情况的发生。

因此，触发87条中“如果二十年以后认为必须要追诉的，须报请最高人民检察院核准”的内容，是需要有极为严格的条件的，至少要包含以下4个方面：

• 首先是涉案行为的法定最高刑是无期徒刑、死刑；其次是在案发后的20年内，未有有权机关对此行为立案；

• 再次是案发后经过了20年后，侦查机关掌握了确实证据，嫌疑人到案，相关的犯罪事实查清情况及证据搜集，已经满足了侦查和审查起诉的要求；

• 最后还要求侦查机关和最高检以下的各级检察机关均认为案件需要继续追诉并按照工作流程向最高检呈报核准。

聚焦到本案中，南医大命案在案发后，公安机关即立案，并且在28年中，始终坚持开展侦查工作，未有停滞，本次能够成功抓捕犯罪嫌疑人麻某某，主要就是归功于南京公安数十年锲而不舍的不间断侦查。因此，本案属于经立案后，始终处于侦查状态的案件，不符合1997《刑法》中87条的规定，因此，不能启动呈报最高检核准的程序。

综上所述，笔者坚持认为，对于南医大命案的犯罪嫌疑人麻某某应当适用1997年《刑法》定罪量刑，因其未超过20年追诉时效，所以无需报请最高检核准是否追诉，应由各办案机关各自履行其法定职责，按照《刑事诉讼法》规定的程序，依法完成侦查、起诉、审判活动即可。