“租赁物质押借款”涉嫌特殊类型诈骗罪的刑事判解——以“两头骗”案件为视角（上）

七种武器之离别钩

引子：

黄萎七尺白霜頭，况复千里藩篱游。

昔举斗碗高坐处，今为银钱阶下囚。

月光似镜無明罪，風気如刀破水流。

泣见旧识皆惨栗，一梦独魇十年愁。

现实生活中，常会出现行为人将以租赁名义骗取的财物进行抵/质押进而取得借款的现象。对于这种现象，刑事实体法的学者们别出心裁地将之称呼为“两头骗”。按照目前的通说，刑法学界对于“两头骗”行为的定性，存在“无罪说”、“一罪说”和“数罪说”等三种学说。这三种观点从不同的角度，对将租赁物抵/质押借款行为的定性问题进行了探讨，但这种学理上的探讨也制造了不小的争议，且随着争议烈度的不断增强，已延伸到司法裁判领域，“同一行为不同判”的案例，层出不穷。本文，笔者将以近期办理的一起“两头骗”案件为例，围绕“两头骗”犯罪的不同表现形式，对租赁物抵/质押借款行为的刑事违法性问题和罪名适用问题，进行分析。

按照北京大学法学院陈兴良教授的观点：“所谓‘两头骗’是司法实践中较为复杂的一种特殊类型的诈骗，它是指前后存在两个欺骗行为，但通常只有一个欺骗行为构成诈骗罪或合同诈骗罪，而另一个欺骗行为只构成民事欺诈。”据笔者观察，在我国目前阶段的司法实践中，对于“两头骗”犯罪的定性呈现较为混乱的态势，公安机关在立案和侦查阶段通常会采用“诈骗罪”这个单一案由，笼统的将“两头骗”的行为一刀切地认定为是诈骗罪并据此展开侦查活动，其惯常的操作手法甚至还包括不加区分地将两头骗中前后两个行为涉及到的所有钱款金额全部认定为犯罪金额。同时，检察机关在实务工作中，一般也认可公安机关的这种做法，特别是在审查逮捕阶段，鲜有更改报捕罪名的情况发生；在审查起诉阶段，虽然检察机关对公安机关移送案卷中已列明的涉案金额适当做出调整的情况较为常见，但这种调整更多是出于对在案证据的证据能力和证明力两方面的担忧，但据此就改变公安侦查卷中已认定罪名的情况并不多见，绝大部分的“两头骗”案件均被检察机关以“诈骗罪”的罪名移送法院审理。在裁判环节，法院作为终局裁判者，对待“两头骗”的态度相较于公安机关和检察机关虽然更为慎重，但就笔者对晚近以来北京地区已作出的生效判决所做分析的结果来看，“同类行为不同判”的情况，仍时有发生，且这种“同类行为不同判”的情况既发生在同级法院之间，也发生在上下级法院之间，既发生在基层法院的一审中，也常出现于二审的维持中。从常理上来说，刑法学理论界对待司法实践中如此突出的争议，本应及时在理论上予以指引和支撑，但遗憾的是，学界对于司法机关处理“两头骗”案件的理论支撑并不坚实，尚未能给司法实务界包括刑辩律师群体提供一种相对令人信服的“通说”。造成这种局面的原因主要有二，一是刑事实体法对“两头骗”的犯罪研究不够深入，导致实体法层面的理论构建不够充分；二是学者之间对于这类问题的争论旷日持久，且多为非此即彼的观点，使得“求同存异的折衷”无法实现。具体来说，司法实务工作者和理论研究者对于“两头骗”行为定性的纠结，主要集中在“诈骗罪”、“合同诈骗罪”、“侵占罪”等几个具体罪名的适用选择、诈骗行为与民事欺诈区分的标准等两个问题上。

本文，笔者将从近期实际办理的一起两头骗案例出发，以扩写辩护词的方式，从“租赁物骗取行为（前行为）的定性”、“抵/质押贷款行为（后行为）的定性”、“前行为和后行为的关系”、“指控金额认定”等角度，对相关问题展开论述，目的是将“两头骗”犯罪的外化形式及定罪路径加以解构，并借此粗浅地谈一下个人对处理“两头骗”案件的辩护思路。由于案例中所提到的案件尚未审理完结，因此，笔者对案件情况特别是涉案人员的信息进行了必要的虚化处理，以便讨论。

【基本案情】

W某某（简称W），湖南省益阳市人，涉嫌诈骗罪于2019年5月被北京市公安局某分局刑事拘留，2019年7月被北京市某检察院批准逮捕。经审查起诉，于2019年12月初诉至法院，并于2019年底变更起诉。

本案的背景是：被告人W与本案被害人X某某（简称被害人X）既是朋友也是多年的合作伙伴，二人均是涉案机器设备行业内的资深从业者，收取质押物的出借人Z某某（简称出借人Z）和被告人W、被害人X一样，也是涉案机器设备行业的资深从业者。

起诉书指控的犯罪事实：经依法查明，被告人W在2018年5月期间，在北京市某区，以租赁名义借走被害人X机器设备一套（后经鉴定价格为260万元），后以62余万元的价格将机器设备质押给出借人Z，并从出借人Z处实际取得借款21万元。后被害人X报警，公安机关自出借人Z处起获全部机器设备并已在庭审前发还被害人X。

检察机关前后出具过两次起诉书，在第一份起诉书中，公诉意见是指控本案被告人涉嫌诈骗罪，诈骗金额为人民币21万元；后公诉机关又出具了一份《变更起诉意见书》，仍指控本案被告人涉嫌诈骗罪，但诈骗金额从21万更改为260万。

【指控与辩护】

公诉机关的指控前后发生过变化，辩护人的辩护观点随着公诉机关指控的变化也经历了一个变化的过程。

在第一次指控中，公诉机关对于案件的基本立场是只追诉了被告人W在实际取得租赁物后又以“诈骗”的方式将租赁物质押给出借人Z并自Z处“骗取”了21万钱款的事实。因此，公诉机关指控被告人W涉嫌诈骗罪，诈骗金额是21万，出具的量刑建议是有期徒刑4-6年。在审查起诉阶段，通过认罪认罚程序，当时的被告人W以犯罪嫌疑人身份签署了《认罪认罚具结书》并自愿认罪认罚，后，此案诉至法院。在检察院变更起诉之前的阶段，辩护人的辩护思路是“无罪辩护”，主要理由简述为被告人W基于合法占有取得租赁物，在租赁期内对租赁物合法处分，并未伤害到任何人，无论是租赁物的所有人X还是出借人Z，均没有损失。将没有实害结果发生的行为定性为诈骗罪，不符合刑法第266条的立法原意，因此，辩护人认为本案被告人无罪。

在第二次指控中，公诉机关变更了起诉，将指控的事实从质押借款的后行为变更为租赁机器设备的前行为，虽然指控的罪名没有发生变化，但指控金额从21万调高到260万，量刑建议也从第一次起诉的4-6年调高至10-11年。

被告人的观点是：对于变更后的指控，被告人完全不予认可，被告人坚称没有诈骗机器设备的所有权人X，其只认可对出借人Z的诈骗行为。在被告人W的观念里，始终认为他自己确实隐瞒了机器设备是其自被害人X处租赁得来的这一事实，并在未告知出借人Z实情的情况下，将机器设备质押给出借人Z并获取了21万的钱款，被告人对于这个行为，予以认可并愿意接受处罚。

对于被告人的态度，辩护人多次向被告人说理释法，坚决予以反对！辩护人反对的理由是：公诉机关并未指控质押借款的后行为是应当被追诉的犯罪行为，被告人“自认”后行为是犯罪行为的做法，完全没有任何必要，除了将其自身置于不利的境地之外，没有任何其他正面意义。同时，对未受指控的行为进行认罪的做法，也给庭审过程带来不可预知的风险。辩护人基于对以上事实和法律的认知，决定不接受被告人对通过质押获取21万钱款行为自愿认罪的观点，继续为被告人做无罪辩护。

【庭审实录】

针对公诉人指控，辩护人在法庭调查的发问阶段，以提出假设的方式，对公诉机关的指控提出了质疑，并将法庭调查引向了具体甄别被告人是否具有“非法占有的目的”及“非法占有目的之产生时点”这两个对辩方相对有利的范畴。

实际庭审中，辩护人依据在案证据，首先提出了如下假设式疑问，并要求出庭支持公诉的公诉人予以回应：如果行为人依约取得租赁物后又将租赁物质押借款的行为具有犯罪性，那罪名是诈骗罪还是合同诈骗罪？如果行为人骗租租赁物后并没有欺骗出借人（质押权人）的行为，那行为人骗租不还的行为还能否构成诈骗罪？如果行为人以合法方式取得租赁物以后另起犯意欺骗出借人（质押权人），那么行为人的行为是否构成侵占罪与诈骗罪的牵连犯？如果行为人以合法方式租赁并取得租赁物后，未实施欺骗出借人（质押权人）的行为，仅仅是拒不归还，那么出借人的行为是否构成侵占罪？如果公诉人对于上述四种情况的回答都不是建立在“足以排除合理怀疑的证据”基础之上，那么是否可以直接得出本案被告人无罪的结论？

对于辩护人的发问，公诉人逐一给了简要的回应：

首先，公诉人认为被告人W和被害人X之间不存在书面合同，仅是口头约定，因此二人之间不是合同关系，被告人W对于被害人Z的诈骗行为，只能在诈骗罪的基本犯罪形态中讨论，而不能适用特殊类型犯罪的规定；

其次，被告人W是否在骗得租赁物后又处分了租赁物，对于认定被告人W犯有诈骗罪不具有影响，同时在变更起诉中，公诉机关已经明确了只指控被告人W与被害人X之间发生的前行为，对于被告人W和被害人Z之间的后行为，公诉机关并未进行指控；

再次，本案被告在非法占有目的的支配下，实施了骗取租赁物的行为，根据在案证据，其犯意的生成点应在实施骗取租赁物之前，其后续对租赁物处分的行为并不是建立在合法占有的前提下，因此，被告人W之行为，不存在构成侵占罪的可能；

最后，本案的在案证据足以证明被告人W具有欺骗被害人X的故意，且实施了欺骗被害人X并将租赁物进而质押处分的行为。在案证据确实、充分，被告人W应当被认定为诈骗罪，由于金额特别巨大，因此，综合全案情况，公诉人当庭提出10-11年有期徒刑的量刑建议。

对于公诉人的上述回应，审判长并未允许辩护人当庭予以再回应，而是按照法庭调查程序，在举证质证之后，在法庭辩论阶段，给与了辩护人全面回应的机会。

在法庭辩论中，因为出现了被告人对公诉机关实际指控的260万诈骗罪名不予认可，同时又对未被指控的21万借款事宜予以“认罪”的情况，这样荒唐的自我辩护令法庭全体人员均感到匪夷所思。对于被告人的这一反应，辩护人替被告人当庭予以了解释。辩护人认为，被告人认可21万的诈骗事实，是出于善良的本心和对法律的不熟悉，尽管这样的“自认”不具有刑法意义上的可罚性，但却可以侧面反映出被告人主观上的善意，同时，其对260万元的诈骗指控不予认可，并坚称这是其与被害人之间存在经济纠纷引发的结果，虽然认可指控的事实部分存在，但仍不认为自己的行为是犯罪。根据被告人的意见，辩护人别无选择，将为被告人做无罪辩护。主要的辩护理由是，目前在案的证据未能显示被告人W“拒不归还”的事实，且经被告人W供述，其与被害人X在事发后，租赁期满之前经过多次电话沟通，被害人X已经谅解了被害人W，并明确表示不再追究，这在很大程度已经证明对于被告人处理租赁物的行为被害人X已经予以了追认，“都已经商量好了”也是被告人W始终坚持自我辩护的主要理由，辩护人对此予以认可。同时，辩护人庭审前已提交了《申请被害人出庭的法律意见书》，申请被害人出庭，但本次开庭，未见到被害人。因此，对于被告人W的供述情况是否属实，暂无法查清。根据“存疑有利于被告人”的原则，建议法庭采纳被告人W和辩护人的辩护意见，将本案在民间经纠纷的框架内予以认定，并宣告被告人无罪。

另，如果法庭最后认定被告人W有罪，那么辩护人在被告人有罪的框架下，将继续为本案被告人W做“轻罪辩护”。

针对法庭调查阶段公诉人全面展示的公诉逻辑及支持公诉意见的四点理由，辩护人就公诉机关的四点公诉意见，一一予以回应：

第一、本案中被告人所实施的取得租赁物的行为（前行为）不成立诈骗罪。理由有三：

1、本案的在案证据中，能够证明被告人具有“非法占有目的”及“形成非法占有目的时点”的证据只有质押借款行为中的质押权人Z的一份证人证言，对于这份证人证言的证明力，本案被告人和辩护人都是不予认可的。孤证不能定案，这是刑事诉讼法的基本原则，也是刑事案件采纳证据的规则。既然本案中，除证人Z的证言之外，并无其他佐证能够证明本案被告人W在向租赁物所有人X租赁涉案机器设备之前就已经计划好了要非法占有这批设备，那么，依照存疑有利于被告人的裁判原则，法庭就不应当采纳证人Z的证言。进言之，如果公诉机关不能当庭出示足以证明本案被告人W在实施租赁行为之前就已经具备了非法占有的证据，那么，公诉机关指控本案被告人犯有诈骗罪的公诉意见，就没有了基础。

2、公诉人在庭审调查阶段回应辩护人的发问时，曾明确表示，本案被告人W和本案被害人Z之间没有签订合同，仅凭口头约定就完成了交付，因此W与X之间不存在合同关系，因此，本案不属于合同诈骗罪。对此，辩护人不能认可。

辩护人认为，立法者将合同诈骗从诈骗罪中独立出来，是基于对严重违反市场诚信原则行为的处罚目的，也是为了进一步强调刑法保障市场经济秩序的功能性目的。合同诈骗罪与诈骗罪之间最大区别就在于，犯罪行为所侵犯的法益是否具有双重性，即合同诈骗罪不但对公私财产的所有权造成了伤害，同时也破坏了社会主义市场经济秩序。

因此，在本案中，辩护人认为即使公诉机关的指控逻辑能够成立，那么，本案被告人W可能构成的罪名也是合同诈骗罪而不是诈骗罪。理由如下：

（1）被告人W利用其与被害人X之间朋友加生意伙伴的关系，通过“口头”订立合约的方式，将涉案的机器设备租借到自己手里。虽然双方订立的是“口头约定”，但在案证据，特别是被害人陈述及证人证言均表明，在本案涉及的此类机器设备租赁的行业里，“口头约定”就是一种约定俗成的行业惯例，是被从业者普遍接受并具有约束力的“行规”。

（2）我国的《合同法》中也有将租赁合同必须采取要式合同的规定，“口头约定”也是订立合同的一种常规方式，依据“约定”而发生的租赁设备之行为，其内涵和外在表现都清晰的表明，这是一起合同行为，双方建立起来的是典型的合同关系。

（3）因为诈骗罪与合同诈骗罪的异同，直接关系到公诉机关本次指控是否正确。因此，辩护人在庭上占用一点时间，把说理的内容稍微展开一点，相关意见供合议庭参考：辩护人认为，诈骗罪相较于其他类型的诈骗罪，更强调诈骗的结果，而合同诈骗罪则更多的强调诈骗的过程和手段。不论诈骗的手段如何，当犯罪行为形成的事实和结果被评价为特殊类型的诈骗罪的可能性被排除，那么该犯罪行为就应当被认定为诈骗罪；相反，当犯罪的行为手段符合利用“合同”的方式，则在对行为作评价时，应当优先考虑适用合同诈骗罪。

以“合同”作为诈骗的手段是合同诈骗罪区别于其他诈骗罪的重要特征。但是，不能简单地将合同诈骗罪理解为“合同”与普通诈骗的简单结合，而应当对合同诈骗罪中的“合同”加以限定，否则，极容易导致合同诈骗罪的滥用。当然，与此相对应的，对合同诈骗罪中的“合同”的认定亦不应过于苛刻，否则易于导致合同诈骗行为皆以诈骗罪定罪，而这种担忧恰恰就发生在了本案当中。辩护人认为公诉机关指控逻辑的错误起点就是未能分清合同诈骗罪和诈骗罪的本质区别，将本应可能属于合同诈骗罪的行为若认定为了诈骗罪。

对此，辩护人再进一步说明两点：

第一、合同包括口头和书面形式。在经济活动中，签订合同的双方因为彼此信任程度的不同，会采用不同的合同签订方式，可书面，亦可口头。在司法实务中。如果仅以合同的存在形式作为判断合同诈骗罪是否存在的标准，难免落入立法语言无法穷尽其极的窠臼。我国《合同法》第10条（民法典469条）规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。《合同法》（民法典）将合同的口头形式纳入了法律规范的框架，这就肯定了经济活动中存在以口头形式订立的合同。因此，在本案中，被告人W和被害人Z之间有关租赁机器设备的行为，显然是一种订立和履行合同的行为，公诉机关对这个问题的认识，显然是错的。

第二、前述的“合同限于经济合同”。就合同的内容而言，合同诈骗罪的本质属性决定了其合同内容必然属于获得利润的市场行为，合同因此必然具有财产内容。而在本案中，恰恰就是这样一种关系，被告人W和被害人X之间，长期以来所建立的就是一种围绕机器设备的安装和使用的商务关系。因此，两人之间的租赁关系，具有合同关系的一切属性。

3、在法条竞合情况下的一般适用规则。合同诈骗罪和诈骗罪是法条竞合的关系，是特别法与一般法的关系。根据我国《刑法》第266条的规定，“诈骗公私财物”在满足数额较大的条件下，就可以被认定为诈骗罪。而根据《刑法》第224条，合同诈骗罪从普通的诈骗罪中独立出来，是作为特殊诈骗罪类型出现的。这样，必然就会出现法条竞合的现象，一如本案中的情形，显然就是这两个近似罪名在法条竞合上的具体表现。根据法条竞合的一般规则，如果刑法对特殊类型的诈骗罪作出了特别规定，那么一旦符合特殊类型的诈骗罪的犯罪构成要件，原则上应按照特殊类型的诈骗罪进行处理。

因此，在本案中，即使被告人W被认定为有罪，那么也不构成公诉机关指控的诈骗罪，公诉机关的指控存在明显错误，建议法庭予以纠正。

（未完待续）