“租赁物质押借款”涉嫌特殊类型诈骗罪的刑事判解——以“两头骗”案件为视角（下）

前文回顾

 “租赁物质押借款”涉嫌特殊类型诈骗罪的刑事判解——以“两头骗”案件为视角（上）

第二、转质押租赁物的行为（后行为）应定性为不可罚的事后行为

对于将租赁物进行质押向他人借款的行为是否构成犯罪的问题，无论在司法实务界还是理论界均充满争议，争议点主要体现在两种意见上：第一种意见认为，将租赁物质押给他人进行借款的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应定合同诈骗罪。因为在这种情况下，行为人所实施的就是一种隐瞒其对租赁物没有实际处分权的真相，以质押的名义骗取他人财物的行为。第二种意见则认为，同样的行为并不构成任何犯罪，因为行为人此时只不过是将骗取的财物进行变现，是不可罚的事后行为，并不另外再单独构成犯罪。对于上述两种观点，结合本案的案情，辩护人认为应当采纳第二种观点，将被告人W与出借人（质权人）Z之间的行为，定性为不可罚的事后行为。

辩护人的理由是：在以骗取的租赁物质押借款的情况下，出借人的借款是以租赁物，即本案中涉案的机器设备作担保的。一般来说，质押物的价值必然大于价款。本案中，涉案的机器设备经价格鉴定后的价格是260万元，而被告人与出借人约定的价格是62万元，其实际取得的钱款仅仅为21万元。因此，出借人尽管在交易过程中受到了一定的欺诈，但借贷关系却是真实存在的。在被告人不能按时、足额归还借款的情况下，出借人Z完全可以依法通过质押物受偿的方式实现自己的债权。从这个角度来说，本案被告人W和出借人Z之间的民事法律关系是合法建立并依法存续的，兼具客观性和合法性。

辩护人还认为，后行为的本质就是对前行为所得赃物非法变现的处置行为，应属于不可罚的事后行为。辩护人之所以坚定的持有这一辩护观点，主要是因为本案被告人W并未在后行为中侵犯新的且被刑法所保护的法益，即缺乏违法性，同时，辩护人甚至认为由于事后质押借款行为缺乏刑罚意义上的期待可能性，进而缺乏有责性。

综上，辩护人的辩护观点是，本案被告人W质押租赁物借款的行为（后行为）应定性为不可罚的事后行为，不应作为犯罪行为进行评价。

基于本文上述分析，辩护人阶段性总结一下辩护要点，在这部分辩护意见中，辩护人着重阐明两个观点：第一，公诉机关对于本案的指控罪名是错误的，按照公诉机关的观点，即使能够成立，那么本案应适用的罪名也是合同诈骗罪，而不是变更起诉书记载上的诈骗罪，起诉罪名的错误，已经足以导致本案的公诉目的无法实现。第二，对于将租赁物质押借款的后行为，显然不能作为犯罪来评价。尽管公诉机关最后的起诉意见中未将此行为列入指控范畴，但辩护人注意到在第一份起诉书中，公诉机关的指控恰恰就是后行为所指向的21万元借款，且选择的罪名也是诈骗罪。

通过以上两点，我们不难看出，公诉机关对于本案定性的认识是不准确的，变更起诉后仍旧不能准确选择应依法适用的罪名，足以说明公诉机关对于本案进行指控的不严谨。因此，辩护人恳请合议庭能够采纳辩护人在无罪辩护部分的辩护意见，对公诉机关的指控，不予认可。

接下来，辩护人将在定罪和量刑的重要问题，从实体和程序两方面，对本案被告人W

做轻罪辩护。具体辩护意见如下：

一、在实体上，被告人的行为应当定性为侵占罪

（一）     辩护人认为，被告人W的前行为不构成诈骗罪。

尽管构成公诉机关指控的诈骗罪和辩护人主张的侵占罪均需要有非法占有为目的这一主观要件，但是，非法占有目的产生的时间点，却对本案被告人W的行为定性有至关重要的意义。辩护人的辩护意见是被告人W取得被害人X的机器设备并拒不归还的行为，不是诈骗行为，而是侵占行为，应被定为“侵占罪”。辩护理由如下：

   第一，在司法实践中，“非法占有目的”这一核心犯意的发生时点，是确定被告人行为属于诈骗罪或侵占罪的关键因素。

本案中，如果被告人W非法占有承租物的主观目的产生于租赁承租物之前，那么，被告人W的行为是大概率被认定为合同诈骗罪的，具体理由，辩护人已在辩护词的前一部分进行了详述。但是，如果被告人W非法占有承租物之主观目的产生于取得租赁物之后，其行为就只能被认定为侵占行为，并具备触发侵占罪的可能。这是因为被告人W作为承租人，通过正当、合法的方式取得了租赁物，此时，被告人W的身份是受法律保护的承租人，其与被害人X之间基于行业惯例所实际形成的租赁关系理应受到法律的认可。在此基础上，辩护人认为被告人W对租赁物的占有，是一种合法占有，不具有非法性，并非是利用诈骗手段来实现的（详见辩护意见第二部分）。后续，由于其他原因被告人W另起犯意，处分了租赁物，并拒不归还，这才使被告人W处在了刑事风险之下。具体到本案的案情，由于被告人W和被害人X之间素有经济纠纷，被害人X常年拖欠被告人W工程款，导致被告人W在多次催要无果之后，才将合法持有的租赁物进行了质押，并从本案出借人Z处取得了21万借款。从刑法角度出发，很明显的，被告人W的这种行为实质上是属于将合法持有的他人财物非法占为己有的侵占行为，只构成了对他人财产所有权的侵犯，应被认定为侵占罪。

第二，从被告人具体实施的行为分析，也可以推定被告人在租赁完成前，不具有非法占有的目的

结合在案证据，辩护人发现，被告人W在与被害人X商谈租赁事宜及后续履行租赁合同的过程中，其使用的始终是其真实的身份，在公诉机关的所有指控中，均未出现被告人W隐瞒或伪造身份的情节。由此，辩护热完全有理由认为被告人W使用自己真实的身份与被害人X商谈租赁事宜，间接地证明其并无非法占有被害人X财产的主观故意。

第三，租赁关系是形成占有关系的合法原因

辩护人认为，合法的占有事实是完全可以建立在多种形态下的合法原因基础之上的。对此观点，清华大学法学院的周光权教授有如下论述：“基于租赁关系而形成的占有事实而言，在租赁期间，承租人可以合法地使用承租物，但在租赁期满时，须将租赁物返还给出租人。如果承租人违反返还义务，非法地将承租物据为己有则可能成立侵占罪。”具体到本案，被告人W与被害人X是多年的熟人，双方对彼此的情况都十分熟悉，被告人租赁机器设备的意图明确，被害人也是在意思表示准确的前提下与被告人进行了租赁交易，从租赁标的物、租金、租期到租赁物收发，各个环节都做了明确的约定，因此，被告人W后续取得租赁物的行为，是典型的履行合同行为，被告人和被害人之间已经建立了理应受到法律保护的租赁关系。如前所述，租赁关系是实现合法占有的正当原因，因此，被告人依约取得租赁物的行为，不具有刑事违法性。

第四，被告人W质押租赁的行为只能涉嫌构成侵占罪一罪

    被告人W在合法取得并合法占有租赁物后，又另起犯意，私自处分了租赁物，造成了“拒不归还”的后果。因此，其行为符合侵占罪的罪状要求，只能以侵占罪来评价。辩护人特别要提请法庭注意的是，对于被告人W与出借人Z之间的质押借款行为，属于不可罚的事后行为，对此，辩护人在驳斥公诉意见、论证公诉人指控罪名错误的时候，已进行了详述，在此，不再赘述。辩护人再次恳请合议庭能够充分注意到辩护人之前对于公诉机关指控错误所做的辩护意见，从而采纳辩护人对于本案定罪的辩护意见。

   综上，在刑事实体法的层面，辩护人认为被告人的行为完全不符合诈骗罪的构成要件，公诉机关对本案的定性错误，建议法庭予以纠正；同时，辩护人认为被告人W的行为仅符合侵占罪的罪状要求，建议法庭采纳辩护人的意见。

（二）“孤证”不能定案

 “孤证不能定案”是我国刑事司法的一般规则，虽然这个规则未能在刑诉法中予以明文规定，但作为司法实践中的潜规则，在我国刑事诉讼理论界和司法实务界均得到了普遍接受与遵循。从字面理解来看，“孤证不能定案”是指：“一个案件如果只有一个证据就不能定案”。实践中，一个案件仅有一个证据，是难以想象的，因为在任何案件中都可以搜集到多个证据，极少会出现仅有一个证据的案件。因此，在适用“孤证不能定案”规则之前，首先要对何为“孤证”进行定义。辩护人认为，此处的“孤证”，应当是指“仅有一个能够证明案件主要事实的实质性证据”。所谓“案件的主要事实”即被告人是否在犯意支配下实施了犯罪行为这一事实。而所谓的“实质性”证据，是指能够证明被告人在犯意支配下实施了犯罪行为的证据，包括直接证据和间接证据。从辩护的立场出发，辩护人理所当然会认为，一个案件如果存在一个“孤证”和若干非实质性证据或辅助证据，仍应视为“孤证”。辩护人此处所称的“非实质性”证据是指无法直接或间接证明被告人实施犯罪行为的证据，此类证据仅凭自身的证明力无法对“孤证”形成补强的作用，继而无法证明犯罪事实的存在，充其量只是用作证明部分犯罪构成要件的片段事实或量刑情节而已。另外，对于“辅助证据”，如搜查、扣押笔录等，其作用主要体现在证明“孤证”的真实性和证明力上，而其本身并不具备证明案件主要事实的能力。因此，辩护人坚持认为，如果案件中仅有一个证明被告人实施了犯罪行为的实质性证据，不得认定被告人有罪。

本案中，公诉机关在整个庭审过程中，对于能够证明被告人W在与被害人X商谈租赁机器设备之前就已经具有了“非法占有目的”这一关键事实的证据，只有证人Z，即本案的出借人Z的前后两份证人证言，除此以外，再无其他证据。显然，如辩护人上文所述，这样的一份“孤证”是不能被作为定案依据的。

除此以外，辩护人在质证阶段就已表达了质证意见，即：出借人Z的两份证人证言不具备足够的证据能力和证明力，因此，不应被采纳作为本案的判断依据。如果仅凭“孤证不能定案”的理由还不足以说服合议庭，那么，辩护人再从“证据补强适用范围”的角度，进一步论述本案中出借人Z的证人证言为何不应被法庭采信。

辩护人认为，《刑事诉讼法》规定的口供补强规则主要针对的是最容易导致错案的脆弱证据：“口供”，《刑事诉讼法》要求口供补强显然具有防止偏信口供的考量。从某种程度上说，以“口供”为代表的“言词类”证据，是典型的具有补强必要性的证据类型。因为这类证据一般来说都是建立在出具人的记忆和自愿基础上的，而恰恰是因为这样的原因，导致言词类证据会较为容易地随着出具人主观想法的变化而变化。由于这种不稳定性是建立在出具人主观认知的基础之上的，这种主观认知随着时间、空间、事件发展的变化，通常都会发生一定的变化，特别是对于凭借“记忆”出具的言词类证据，因人的记忆具有遗忘率，而使这类证据天然地具有不全面、不准确、不完备且多混杂主观判断而非事实判断的缺点。因此，证人证言，极具补强的必要性。

另外，辩护人还要特别指出，对于存在利害关系或因证人本身原因而具有较大虚假风险的言词证据，更应该进行补强，否则，不能作为定案的依据。本案中，出借人Z与被告人W显然具有利害关系，他们二人之间具有21万钱款的关系。本案中，被害人X的机器设备已由公安机关发还给被害人，但出借人直接支付的21万钱款却尚未取回。因此，出借人Z和被告人W是具有利害关系的，而且这种利害关系还是对本案被告人W极为不利的一种“利害关系”。在此前提下，出借人Z出具的证人证言在没有其他证据予以佐证的情况下，应当被认定为是“孤证”，如果公诉机关无法提供足以排除合理怀疑的其他证据对证人证言予以补强，那么，出借人Z出具的证明本案被告人W在实施租赁行为之前就已经与出借人协商质押机器设备借款相关事宜的陈述，就无法被确认为真，更不具备成为本案定罪证据的资格。

总而言之，本案中，公诉机关整个公诉逻辑的起点就是对被告人非法占有目的的认定，而对这一点进行认定的唯一证据就是出借人Z的证人证言。通过辩护人上述的分析，对于本案的情况，特别是有关出借人证人证言的证明力问题已经逐渐清晰了。概括的说，出借人Z前后出具的两份证人证言在很多细节上无法一一对应甚至自相矛盾，因而出借人Z的证人证言不具有被当做定案证据的证明力；同时，出借人所做的证人证言亦属于孤证，在没有其他证据能够佐证的情况下，更加不能被作为认定被告人W具有非法占有目的的证据。

二、在程序方面，本案公安机关侦查、检察机关审查起诉、人民法院审理均存在程序违法性

    众所周知，刑法第267条侵占罪是自诉罪名，即只能由受害人到法院自诉，这个罪名并不是公安机关可以立案管辖的罪名，自然也不应当有检察机关的介入。

    本案中，被告人W的犯罪行为，应被认定为侵占罪，辩护人在整个庭审过程中，已对这个辩护观点进行了较为充分的论证，辩护人相信法庭能够秉持客观的态度采纳辩护人的辩护意见，并在此基础上，依法要求检察院撤回起诉，以使被告人可以得到公平的结果。

   全案综评：由于被告人W坚持不认罪，导致辩护人并无其他选择，只能先对其行为做无罪辩护。但是，除了“非法占有目的”产生于租赁谈判之前这一点之外，被告人W当庭承认了绝大部分指控事实，根据庭审的实际情况，在这种情况下，再勉强的坚持“无罪辩护”，可能导致被害人完全丧失获得轻罪、罪轻及量刑辩护的机会。因此，辩护人在做完无罪辩护之后，继续在“有罪辩护”的框架内，对被告人W进行轻罪辩护。

辩护人认为，控辩双方的争议焦点主要集中在“非法占有目的”的形成时间点、被告人行为的定性、刑事诉讼程序的适用三个方面。辩护人的辩护思路，也是围绕着这三个辩护焦点，逐步展开的。主攻的方向是公诉机关指控的罪名错误，并由此将诈骗罪的罪名打掉，进而设立辩护观点的围栏，努力将案件引向侵占罪的范畴。根据我国《刑法》，侵占罪的法定最高刑为5年有期徒刑，而诈骗罪的最高刑可以到无期徒刑。公诉机关在变更起诉后指控的金额是260万元，属于数额特别巨大，起刑点就是10年。因此，对罪名的实体之辩，尤为关键，后续的程序之辩，也是建立在针对罪名的实体之辩之上的。

实际庭审中，由于控辩双方交锋过于激烈，审判长在结束庭审前告知控辩双方和被告人，将择日再次开庭，继续审理。辩护人认为，在二次庭审中，有关被告人W的行为是否够罪及应当适用何种罪名的问题还将继续成为控辩双方的辩论焦点，辩护人也将围绕“无罪”和“轻罪”两个层面继续为被告人W辩护。

    总结全文，通过对以上有关“两头骗”犯罪形态的理论疏解和案例分析，笔者认为在“两头骗”案件中，一般不会出现前行为和后行为均构成诈骗类犯罪的情形。换言之，前后两个行为同时构成同质犯罪的可能性几乎不存在。对于“两头骗”中的“骗”，既可能是刑法意义上的“诈骗”，也可能是民事层面的“欺诈”，分清不同语境下“骗”的真正含义，是准确处理此类案件的关键点。就像案例中出现的情况，是否存在刑法意义上的“诈骗”是控辩双方争夺的主战场，这种争夺，其实就是“诈骗”和“欺诈”之争。

一言以蔽之，通过本文的分析，笔者尝试对“两头骗”的实务问题进行积极地探讨，并热切欢迎各位同仁能各抒己见，对本文的观点予以指正，以便笔者在以后的刑事辩护实践中，不断进步。