想蹭吃《大碗宽面》，小心会很贵

一《大碗宽面》上线

2019年4月19日，当蔡徐坤正因发错《律师函》而焦头烂额时，同样受到B站用户“剪辑恶搞”的吴亦凡，却用“能让你开心，这确是我本意”的《大碗宽面》，与众多网友冰释前嫌，赢得一片好评。

二《大碗宽面》的知产佐料

 （一）《大碗宽面》所含知识产权

从吴亦凡自己上传至秒拍视频的“吴亦凡-《大碗宽面》mv（动画版）”，可以看出大碗宽面的创作过程。首先，吴亦凡创作词曲并演唱。然后，吴亦凡将创意与编剧沟通，委托编剧创作《大碗宽面》动画剧本。接着，动画导演、总监、程序员等人再将剧本演绎成动画。最后，由后期制作者将音乐插入到动画。于是，一碗热腾腾的《大碗宽面》就此端上了观众的饭桌。

回顾该创作过程，我们发现《大碗宽面》“这碗大”，放进去的知产佐料可不少：1.吴亦凡因创作《大碗宽面》词曲而享有的著作权；2.吴亦凡因演唱《大碗宽面》而享有的表演者权；3.编剧因创作动画剧本而享有的剧本著作权；4.MV制作者因制作“吴亦凡-《大碗宽面》mv（动画版）”而享有的著作权等。

在著作权方面，根据《著作权法》第9条至第23条，吴亦凡作为音乐词曲作者对《大碗宽面》享有17项著作权。

值得注意的是，“吴亦凡-《大碗宽面》mv（动画版）”并不属于录音录像制品。根据《著作权法》第3条第6项，其应当属于以类似摄制电影的方法创作的作品（即类电作品）。一则，该动画具有独创性：第一，该动画主要由包含大碗、食材、人物和歌词的画面构成。其中，食材做了拟人化处理，歌词使用了艺术效果，大碗、人物和整体都运用了中国古典山水画风。第二，该动画并非简单的素材堆砌，其剧情生动再现了歌词的意境。二则，该动画具有可复制性：别的不说，秒拍视频在提供点播流服务的过程中，该动画就已经被复制到用户设备上了。

至于剧本著作权，《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。通常来说，“剧本委托创作合同”都会约定由委托人（比如《大碗宽面》MV制作者）享有。

在邻接权方面，根据《著作权法》第30条至第46条，吴亦凡作为音乐作品的表演者对《大碗宽面》享有6项表演者权。

（二）表演权与表演者权之分

细心的读者可能注意到，《著作权法》第10条第1款第9项涉及著作财产权中的表演权，而上文同时明确提到了“表演者权”。一字之差，这两者到底有何不同？根据《著作权法释义》，表演权“即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。根据《著作权法》第38条，表演者权是指表演者对其表演所享有的权利。同时，《著作权法释义》对“公开表演作品”和“用各种手段公开播送作品的表演”作出了明确的界定。

“公开表演作品”说的是“活表演”，或者称为“现场表演”，指的是演员直接或者借助技术设备以动作、声音、表情公开再现作品或者演奏作品。将剧本搬上舞台演出、将音乐作品公开表演、朗诵文学作品或者以其他形式表演作品，都是现场表演。作者可以自己表演，也可以授权他人表演其作品。

“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，机械表演指借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，即以机械的方式传播作品的表演。机械表演包括的范围比较广，使用录放设备公开播送录有表演的唱片、录音带、录像带等就属于机械表演，如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等。此处需要注意的是，根据《侵害著作权案件审理指南》第5.8款，通过互联网以交互式手段传播作品的表演（点播流服务的一种表现形式）不属于机械表演控制的范围。

 三《大碗宽面》的点播流服务侵权

（一）《大碗宽面》的热度点播

截止2019年4月24日22:37，《大碗宽面》动画版在新浪微博的播放量已达8315万次。在网易云音乐排行榜中，该歌曲稳居新歌榜第一。B站里，《大碗宽面》的“出锅”更是诱发了网友刷屏“吴亦凡，对不起”的热潮。面对如此顶级的流量，饿了么都火速推出了“带货王凡凡”的借势海报，点播流服务又怎会轻易缺席？然而，点播流服务提供商是否有权随意提供《大碗宽面》的点播服务呢？

首先，点播即用户可以在其个人选定的时间和地点进行播放，符合信息网络传播权的“交互式传播”和“能够使公众获得”两个基本特征。其次，针对音乐作品的流服务，主要指通过网络在线收听/观看音乐或视频，可以被归为《互联网文化管理暂行规定》中“专门为互联网而生产的网络音乐产品”和/或“将音乐等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联文化产品”，也即《文化部关于加强和改进网络音乐内容审查工作的通知》中的“网络音乐”（指用数字化方式通过互联网、移动通信网、固定通信网等信息网络，以在线播放和网络下载等形式进行传播的音乐产品，包括歌曲、乐曲以及有画面作为音乐产品辅助手段的MV等）。

因此，点播流服务使用音乐作品，涉及音乐作品的信息网络传播权，应当取得权利人的许可。在不属于法定许可/合理使用等法律法规明确规定的可以不经许可使用的情形时，擅自使用可能构成著作权侵权。

（二）《大碗宽面》的法定许可/合理使用

与借势海报不同，点播流服务系直接使用《大碗宽面》作品。涉及作品的使用，就必须把握好法定许可/合理使用与授权使用的尺度。在当前适用于点播流服务的立法框架下，可以不经许可使用作品的情形主要包括：

1.合理使用（《著作权法》第22条，不支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，不得侵犯著作权人其他权利）；

2.为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书（《著作权法》第23条，但应当支付报酬，指明作者姓名、作品名称，不得侵犯著作权人其他权利）；

3.其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登已经刊登的作品（《著作权法》第33条第2款，但应当按照规定向著作权人支付报酬，且著作权人声明不得转载、摘编的除外）；

4.录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品（《著作权法》第40条，但应支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用）；

5.广播电台、电视台播放他人已发表的作品（《著作权法》第43条，但应支付报酬，且不包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）；

6.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品（《著作权法》第44条，但应支付报酬，当事人另有约定的除外，且不包括录像制品）；

7.通过信息网络向图书馆等馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品（《信息网络传播权保护条例》第7条，但不得直接或者间接获得经济利益，且当事人另有约定的除外）；

8.通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划（《信息网络传播权保护条例》第8条，但应支付报酬，且作者事先声明不许提供的除外）；

9.为扶贫而通过信息网络向农村地区的公众免费提供适应基本文化需求的作品（《信息网络传播权保护条例》第9条，但应提前公告、支付报酬且不得直接或者间接获得经济利益）。

也就是说，点播流服务提供商想以“法定许可/合理使用”为由使用音乐作品并能够被支持的空间非常微小，而且司法实践中还要考虑到使用主体、使用方式、使用作品的情况以及是否获利等具体情形。天下没有免费的《大碗宽面》，想要舒心地来碗大的，还是踏实付费吧。毕竟——想蹭吃《大碗宽面》，小心会很贵。