《外商投资安全审查办法》与若干法律法规规章衔接问题刍议（下）

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浩天解读 | 《外商投资安全审查办法》与若干法律法规规章衔接问题刍议（上）

《对外贸易法》和《出口管制法》外资安全审查不仅是外商投资领域的问题，其与一国的出口管理特别是技术出口管理、技术出口管制也往往有着千丝万缕的联系。

现行《对外贸易法》第十六条规定：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：(一)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；…”，该法第十七条又规定：“国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口，以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口，可以采取任何必要的措施，维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全，国家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要的措施”。依照《对外贸易法》相关条款，国务院2001年12月颁布了《技术进出口管理条例》[16]，仅仅两天后外经贸部（即今天的商务部）和科技部又联合出台了《禁止出口限制出口技术管理办法》，而这一系列法律法规和规章中最出名的应该是在不久前由于字节跳动公司拟出售TikTok的交易涉及敏感计算机信息处理技术出口问题而进入公众视野的《中国禁止出口限制出口技术目录》，该《目录》于2020年8月进行了最新一次调整[17]。

综合以上这些法律法规和规章可以看出，中国对技术出口的管理中，“国家安全”其实一直是一个重要的考虑因素；当然，在涉及军民两用物项（不只货物也含技术和服务）、军品、核等管制物项出口的《出口管制法》中，“维护国家安全”更是其首要立法目的[18]。此处笔者认为，《出口管制法》下对“出口管制清单”[19]上相关技术的出口管制实质上也可以视为国家整体技术出口管理中的一个特别领域[20]。

《技术进出口管理条例》中的“技术进出口”是指通过贸易、投资或者经济技术合作的方式跨境转移技术的行为[21]。这里的“投资”一词，对于技术出口来讲一般会理解为将国内技术用于境外投资（ODI）中[22]，如《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）中第四条所规定：“企业境外投资不得有以下情形：…（四）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术”,第七条规定：“…实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业”，那么，从另一方面来说，技术出口管理、出口管制是否也会涉及外商（来华）投资（FDI）呢？如果中国国内的某项技术国外无法通过进口获得（即中国依法禁止出口的）或国外进口该技术需要在中国履行许可程序（即中国依法限制出口的），逻辑上讲，那么对外国投资者通过在华投资（特别是并购）获得或接触到这些中国技术是否也会施以必要的限制呢？也就是说，《对外贸易法》、《出口管制法》与新《外资安审办法》之间可能会存在一个衔接问题。

外国投资安全审查法律和实践相对较为成熟的美国在这一点上的某些作法也许值得参考和借鉴（当然同时也应该注意其中一些存在安全审查“泛化”倾向之处[23]）。

美国2018年的《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）针对一些对美国国家安全至关重要的“新兴及基础技术”明确提出要求进行出口管制，并将“新兴及基础技术”列入出口管制清单；同年通过的《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，FIRRMA）赋予了美国外国投资委员会（“CFIUS”）扩大的投资审查和监管权力，而2020年2月正式生效的FIRRMA交易实施细则又将CFIUS在关键领域（包括关键技术、关键基础设施、敏感个人数据等）的投资审查范围进行了强化，根据实施细则，有关“关键技术”的定义将按照美国出口管制体系下的受控物项进行确定，包括目前《商业管控清单》（Commercial Control List，CCL）中的现有受控物项以及美国商务部根据上述ECRA授权陆续确定的“新兴及基础技术”[24]。

如一些专业人士所指出的，美国外国投资委员会对外国在美投资的安全审查“和出口管制已经越来越紧密地联系在一起”[25]。例如，如果外国投资者根据交易有机会接触相关美国企业（即所谓“试点计划企业”）的任何重要非公开技术信息、或担任相关美国企业董事会或同等管理机构的成员或观察员，或提名他人在相关美国企业董事会或同等管理机构任职、或通过持股投票以外的其他方式参与相关美国企业关键技术的使用、开发、收购、保护或发布等实质性决策等，投资者也需要提交强制性声明，而且这意味着CFIUS对那些并不导致外国投资者控制试点计划企业的交易也拥有了审查的权限[26]。

回到本文的话题，对于中国来说，如果“为了维护国家安全和利益”而将国内某些技术列入了“出口管制清单”或者《禁止出口限制出口技术目录》（例如上文提到的字节跳动公司的某些计算机信息处理技术）禁止出口或限制出口，那么涉及这些国内技术的外商投资项目是否也将会相应被纳入外商投资安全审查的范围之内呢？特别是根据投资安排，存在外国投资者将可以获得或接触到相关境内企业的特定敏感技术信息或能够进入相关境内企业的特定场所（如核心研发实验室）或从事某些特定的工作等情形。

事实上，最初的《外国投资法》（草案征求意见稿）第五十七条中所列的多项条款就曾从“安全审查因素”的角度谈及了“技术”的问题[27]，新《外资安审办法》第四条（申报范围）中也包括了“重要信息技术”、“关键技术”，但具体何为此处的“重要信息技术”、“关键技术”，是否将会参照上述“目录”和“清单”执行？

《不可靠实体清单规定》鉴于当时国际经贸形势的背景，2020年9月19日商务部发布了《不可靠实体清单规定》（商务部令2020年第4号）并在业内引起了一定的震动。该《规定》开篇言明，旨在“维护国家主权、安全、发展利益，维护公平、自由的国际经贸秩序，保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益”，而且根据该《规定》将外国实体（包括外国企业、其他组织或者个人）列入“不可靠实体清单”并采取措施的第一类情形即是“危害中国国家主权、安全、发展利益”[28]；相应地，作为对这些“不可靠”外国实体的处理措施，该《规定》第十条规定：“对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下称处理措施），并予以公告：…（二）限制或者禁止其在中国境内投资”，这一条中针对特定“外国投资者”的“投资限制或禁止”将如何落地实施可能也值得思考。

早在《2015自贸区外资安审办法》“审查范围”的总原则中就包括了对“涉及敏感投资主体”的外商投资进行安全审查的要求[29]，虽然在新《外资安审办法》中未再出现这个表述，但如果结合《不可靠实体清单规定》中的上述规定，因“危害中国国家主权、安全、发展利益”而被列入不可靠实体清单的外国实体在中国境内的投资是否也将会根据新《外资安审办法》受到安全审查从而受到限制或者禁止？如果这样，通过在《不可靠实体清单规定》和新《外资安审办法》之间建立起一定的衔接，可能会解决《不可靠实体清单规定》下对“不可靠”外国实体在华投资相关“处理措施”的落地问题，从而新《外资安审办法》的实施也将会在一定程度上“既对事又对人”。实际上，有的业内人士已指出，虽然国家安全审查往往以具体的外资投资并购项目、而非外国投资者为审查对象，但是投资者的背景，尤其是国别特征在审查中至关重要[30]，因此笔者也倾向于认为，外国投资者的背景（包括其“既往行为”）也将是新《外资安审办法》下未来审查中的一个重要考虑因素，特别是对于已被列入像“不可靠实体清单”这样清单的外国投资者而言。

其他

除了以上所列，其实还有其他法律法规规章也和新《外资安审办法》会存在一定的“交集”，例如《生物安全法》（草案二次审议稿）的第四十二条中曾规定，“国家对外商投资设立病原微生物实验室进行安全审查。经审查可能影响公众健康、国家安全和社会公共利益的，不予批准”，于2020年10月17日与《出口管制法》同日最终公布的《生物安全法》虽然不再有这一条款，但是其第二十条在这个问题上实质上更进了一步：“国家建立生物安全审查制度。对影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动，由国务院有关部门进行生物安全审查，有效防范和化解生物安全风险”，这一“生物安全审查制度”之后将如何与外商投资安全审查制度相衔接，也有待观察。

可以想见，随着“总体国家安全观”的不断落实和深化，与新《外资安审办法》存在直接或间接关联的法律、行政法规和部门规章等还会陆续出现（例如涉及个人信息保护、数据安全[31]的领域），新《外资安审办法》与这些法律法规规章之间的衔接安排将是一项持续性的长期工作，这一问题值得业内人士不断给予关注和研究。

结束语

新《外资安审办法》是中国外商投资安全审查方面首个统一的规范性文件，在之前相关法律文件的基础上整合并完善了外商投资安全审查的制度框架和基本要求。仅仅二十三条的新《外资安审办法》自然不大可能覆盖外商投资安全审查这一重要而复杂领域的方方面面，预计今后可能会以操作细则、实施指引等形式再进一步解释和明确申报范围、审查机构、审查内容以及审查程序等，其中，通过这些细则或指引可能也会建立起反垄断、技术出口管制、生物安全等法律法规规章与外资安全审查制度之间的某些必要衔接和协调，这样一方面可以进一步健全外资安全审查的制度体系，增加外资安全审查工作的可操作性，另一方面对于外国投资者来说也可以让中国的外资安全审查制度更加有预见性和透明度；同时，外资安全审查主管机构也需要注意避免外资安全审查的泛化倾向，审慎适用外资安全审查制度，避免偏离外商投资安全审查的初衷。

“越是开放越要重视安全，统筹好发展和安全两件大事，增强自身竞争能力、开放监管能力、风险防控能力”[32]，兼顾并平衡经济发展与国家安全，坚持开放与安全并重、在扩大对外开放的同时维护好国家的安全，应是外商投资安全审查工作的核心要义。