漫谈企业刑事合规的效用之一——切割个人责任与单位责任

笔者近期拟从不同角度，总结实务经验，并对合规理论做些初步讨论。文以载道，不断总结经验、对相关问题深入讨论，对于加深有效合规安排的认识、更好指导企业进行有效合规，应该会有作用吧。

基于以上朴素的目的，本文拟从企业刑事合规制度效用之一：切割个人责任与单位责任角度，谈谈应该如何开展有效的刑事合规计划或合规安排。

从民事角度看，公司员工、企业高管履行职务的行为效果都归于法律拟制的主体——公司。2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第163条规定，代理包括委托代理和法定代理。公司经过法定注册程序，即获得独立的法人资格，拥有独属的财产。企业内部设立议事框架，股东、董事、高级管理人员、普通职员等依据《中华人民共和国公司法》、公司章程或者上级授权，代表公司实施交易行为，个人行为代表了公司的意志，个人行为的效果也由公司一体承受。《民法典》第1191条规定，个人履职过程中出现的侵权责任，排除工作人员存在故意或者重大过失，一般也由公司承担。

在刑事法律中，个人依照单位意志履行职责，若公司整体行为违反刑事法律，该行为是单位犯罪，而不是自然人犯罪。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要 》第21条规定，涉互联网金融犯罪所涉罪名中，刑法规定应当追究单位刑事责任的，若单位具备独立法人资格，犯罪活动由单位组织、策划，员工仅负责实施，违法所得及单位使用违法所得所获收益都归单位的，属于单位犯罪。在这种特殊机制下，个人行为被单位所吸收。

某农村信用合作联社涉嫌违法发放贷款，针对其中部分贷款，公诉机关指控涉事的直接责任人员构成个人层面的违法发放贷款罪。法院最终没有认可这一指控，相反认为：三被告人的行为均是行使岗位职责，按单位的相关文件规定的职责、程序集体讨论决定，犯罪行为体现为单位意志；其次，贷款利息由联社获得，三被告人未获取私人利益。故应该认定为单位犯罪。

如果个人行为并非源于单位意志，属于个人意志范畴，个人行为的后果不应归属于单位。与企业刑事合规相关联的问题是，如果个人违反刑事规范，单位应如何有效地隔离刑事风险？

针对此情形，企业应留存适当证据，积极抗辩，消除刑事风险。

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：如果公司因犯罪目的而设立，或者经营过程中，公司沦为个人犯罪工具，即使犯罪行为以公司名义作出，不评价为单位犯罪。第3条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

某公司董事与财务经理合谋制作虚假购销合同，以公司的名义向银行贷款4300万元。贷款未按特定要求用于特定目的，而是将大部分贷款用于归还民间借贷等个人用途。最终，法院认定该行为系“盗用单位名义实施犯罪”，不属于单位犯罪，而是个人犯罪。二人的行为构成骗取贷款罪，单位无责。

此案对单位比较凶险。能以单位名义进行犯罪并且将犯罪所得归入个人者，身居高位者居多。此时消弥单位责任，须有足够证据证明犯罪属个人意志与行为，单位意志与个人意志相左。单位存在有效的合规安排是有力证据。

针对情形二，公司可通过举证公司存在有效合规安排，澄清事实工作人员实属不遵守公司章程及规定，工作人员个人行为不当，与单位无关，应刑责自负。

某公司婴儿营养部经理授意部门员工通过违法手段从多处医院医务人员手中非法获取公民个人信息。涉案责任人以自己的行为系公司行为抗辩，最终法院没有接受这一理由，否定单位犯罪，认定犯罪行为由公司员工承担个人责任。法院在判决书中指出：单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。公司政策、员工行为规范等证据证实，公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。[2]

某会计师事务所主任会计师违背执业规范与单位规章制度，出具验资报告，造成严重后果。公诉机关认为验资报告系事务所出具，要求犯罪行为归入单位犯罪。法院最终没有支持这一指控，法院的说理要点是：

1. 责任人的行为具有独立性，自然人的职务过失、业务过失不能直接转化为单位过失。责任人的过失行为违背行业专业准则以及事务所内部管理流程。

2. 责任人违规出具验资报告的行为违背单位主观意思表示（公司章程），不能体现出单位意志。

3. 涉事主任会计师系法定代表人，对内未按照法定代表人的职权行使权力，违背公司章程中关于法人代表的义务，没有正确履职；对外没有遵守注册会计师执业规范。同时，从股权结构上说，涉事主任会计师不是控股股东，对单位缺乏完全控制力，无法代表单位。 

针对第三种情形，利用双方协议、转账记录、公司章程、股东名册等材料，明确涉事个人与单位之间的法律关系，厘清彼此界限，消除单位刑事风险。

A将个人所有的船舶挂靠某海运公司营运，双方系挂靠经营合作关系。之后，A利用其所有的船舶前往台湾海峡开展非法采砂活动。公诉机关指控涉事自然人承担个人责任。各被告人的辩护律师都主张，该犯罪行为应该归入单位犯罪，要求某海运公司承担单位责任。法院最终没有采纳这一辩护理由。判决书具体论证要点为：其一，涉案船舶的股东与某海运公司股东不一致，也不存在从属关系，前者系将船舶挂靠后者公司营运，双方系挂靠经营合作关系。其二，被告人不是某海运公司的法定代表人或单位主要负责人，其基于挂靠合作关系而负责的涉事船舶运营，更多体现船舶股东的意志及利益，被挂靠公司并未通过其法定代表人、负责人或者代表单位整体利益的成员在本案中形成单位意志。其三，涉事船舶系挂靠某海运公司经营，故其主要收入归前者股东，某海运公司仅收益管理费用。尽管双方存在资金往来，但也是基于挂靠管理。

此案对某海运公司实属危险。从刑事合规安排角度看，海运公司脱罪得益于以下两个方面：合作之初，综合考虑公司章程、股东名册、公司治理结构、双方合作协议等安排，实现海运公司与合作伙伴的事实上的切割；合作期间，留存各类证据，明确行为与收益分配等事项，确定合作性质与内容。

结合前述范例，为减少企业刑事风险，切割单位责任与员工个人责任，减少涉嫌触犯刑律的员工甚至高管对企业产生负面影响，企业可以考虑开展如下几方面的刑事合规安排。

不同企业有不同营业范围、经营模式，可能涉及的刑事风险各有不同。广撒网式的合规安排，重点不突出，不仅浪费时间、金钱，也易忽略重点高风险的领域。从企业经营范围、经营模式等情况出发，甄选特定企业高发刑事风险的领域，对企业制度、模式、流程、培训、文化等方面入手，进行重点合规安排，对风险防控更为有效。

需注意的是，一方面，法律规定具有极强的时效性，法律合规部需要及时研习最新的监管政策、典型案例，加强合规重点领域、制度、流程、培训等方面的修订与更新，确保重点合规内容的要求跟得上法律法规更新的要求。另一方面，公司业务也在发展与变化，业务重点也可能发生调整。相应地，公司重点合规内容也可能发生变化。法律合规部绝不仅是书斋里的研究，更重要的是了解公司业务部门的新情况、新发展，及时调整与跟进，为企业发展保驾护航。

从实质层面看，合规安排真正是有效的，方可实际起到作用，在面临刑事问责时，将单位与个人责任进行划分。有效的合规安排是一个体系化的工作，不能局限于法律合规部的推进，更不限于各种制度文件的草拟与修订。组织上，必须形成公司从上到下，从股东会/股东大会到公司业务一线机构的联动；合规重点内容上，不仅重点领域，重点人员、重点环节均需安排到位，实施到位；合规运行中，从制度建设、违规问责，到风险预警、评估、应对等，形成有效运行的体系；合规保障中，通过信息化建设、合规队伍完善、培训、报告、评价等，保障整个合规安排的有效性。

从外在形式上看，为形成实质有效合规安排的文件是重要的合规安排表相；对于具体个案来说，针对具体行为，单位与个人在事务处理中的流程、决策等文件很重要。国内外的一些判例中我们可以总结出，司法机关判断是否是单位行为的重要依据包括：决策内容形成机制、行为名义、违法所得流向。具体案件中，单位内部的规定、决议文件等材料，是判断单位行为的重要依据。同时，行业监管政策、执业规范也会成为参考依据。法律合规部应该妥善保存这些证明单位意志的材料，为紧急情况做好准备。

一旦涉及刑事风险，企业可能面临执法部门的检查。如果做好了前两步的工作，企业无须畏惧检查，积极配合即可。为做到我们的配合是对单位有利的，相应措施应该是有足够理由，提供的相关证据也应该是充分且有节制的。为实现这些要求，企业应该做好适当的预案：

第一，在公司法务和外部律师帮助下，搭建应对突击检查的工作流程。

第二，建立组织体系，设立现场协调员，明确突击检查期间的最高管理团队和清晰的汇报关系。

第三，突击检查协调人员承担起全面的协调责任，核实执法人员身份，及时联络外部律师，了解调查重点，配合调查并安排提供文件。

第四，加强员工培训，使其了解执法的基本知识和基本原则，尤其是针对重点领域、重点环节、重点人员，强化调查配合的内容，让员工熟悉相关内容，了解公司积极配合执法的政策等。

公司高管及部门责任人应该知悉刑事风险的处理流程、配合方案、应对措施等。

结语

[2]  (2017)甘01刑终89号。