简析《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》变化要点

一、出台背景

近年来，我国私募行业发展迅速，根据中国证券投资基金业协会（“中基协”）官网[1]的统计数据显示，截至2020年9月15日，在中基协登记的私募基金管理人2.44万家，备案私募基金超过8.97万只，管理基金规模15.02万亿元。但私募基金行业迅速发展的同时也显现出诸多问题，包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、异地经营、集团化运作、资金池运作、刚性兑付、利益输送、自融自担等，甚至出现侵占、挪用基金财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法犯罪行为。当前实体经济发展状况、疫情、境外形势等因素叠加，各类违法违规行为引发的行业风险逐步显现，在此背景下，证监会出台征求意见稿，旨在通过重申和细化私募基金监管的底线要求，让私募行业真正回归“私募”及“投资”的本源。 

1.私募基金管理人名称和经营范围需体现“私募基金”特点

征求意见稿第三条规定，私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”、“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样，并于第十四条明确不符合该条规定的已登记私募基金管理人应按规定整改。

我们理解，中基协的过往自律规则以及实践操作对私募基金管理人的名称和经营范围已有类似要求，征求意见稿中存在细微不同：中基协的过往规则和实践尺度是要求私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金”、“投资”、“资产管理”等字样，但征求意见稿多了“私募”字样。如该条规定得以严格实施，则存量私募基金管理人须变更名称，但考虑私募基金管理人名称和经营范围的变更同时须遵循注册登记主管部门即市场监督管理部门的实操规范要求，因此本条规定未来严格实施的前提是解决证监会监管要求和市场监督管理部门监管的衔接问题。

2.私募基金管理人注册地及主要办事机构应一致

征求意见稿第三条及第六条明确规定，私募基金管理人注册地及主要办事机构应设于同一省级、计划单列市行政区域内，并不得以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构。征求意见稿同时要求不符合前述规定的已登记私募基金管理人应按规定整改。

实践中，或基于地方税收优惠的商业考量、或因地方政府引导基金落地要求、或由于在实际办公地北京、上海等城市注册“投资基金”字样的企业难度较大等原因，很多私募基金管理人往往采取“异地经营”的安排，将私募基金管理人注册在宁波、西藏、各地基金小镇或政府引导基金要求所在地，实际却在其他城市办公。如征求意见稿后续实施落地，结合征求意见稿第十四条，不符合前述规定的私募基金管理人将面临直接整改的风险。但我们理解，由于前述地方市场监督管理部门对“投资基金”企业的注册要求、地方政府引导基金落地要求等客观原因的存在， “异地经营”管理人回迁至实际办公的操作难度大且成本高，将为本条规定的未来执行和实施带来挑战。

3.私募基金募集的禁止性行为范围

私募基金以非公开形式为募集本质，因此征求意见稿第六条、第七条细化了募集阶段的禁止性行为，包括通过互联网等媒介向不特定对象的宣传推介，向投资者承诺保本保收益，以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介，违反合格投资者要求进行募集等均属于私募基金募集的禁止性行为。

本次征求意见稿将微信、博客等纳入监管范围，填补了之前的监管空白。但我们注意到，本征求意见稿第六条第二款规定中“关联方”的界定范围并不明确，因此若未来正式实施，该等募集行为的禁止性规定可能面临大幅度提高自律标准的风险。

4.进一步明确私募基金财产限制投资活动范围

征求意见稿第八条规定“私募基金财产用于借贷、担保、明股实债等活动”被禁止，“但私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保不被限制”，同时第八条第二款明确“借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算。”

值得注意的是，这一规定实际上顺应了实践中股权投资基金交易结构的惯常安排，例如私募基金对被投资企业提供贷款（“过桥融资”）的安排，我们理解，本次征求意见稿中该等1年期限的规定进一步明确了前述安排的可行性，但过桥融资中具体的金额和期限等商业决策可能因此受到一定限制。

5.自融行为的界定问题

征求意见稿第九条细化了十三项私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务的禁止行为，其中第（四）项明确规定，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等套取私募基金财产的自融行为，属于禁止行为之一。

过往中基协的自律规范文件中，对于“自融行为”并未有明确的界定。从本次征求意见稿的条款理解，“自融行为”发生于在私募基金管理人使用基金财产投资控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目时，涉及“关联交易”。而在过往监管实践中，原则上只要符合“关联交易”的审批及披露要求，“关联交易”并非直接被禁止。据此我们认为，如未来该等规定落地实施，如何理解“套取私募基金财产”从而判定是否属于自融行为是未来自律及监管的关键。

6.针对基金管理人及其从业人员的服务费等限制性规定

征求意见稿第九条第（九）项规定明确禁止“利用私募基金财产或者职务之便为自身或者投资者以外的人牟取利益、进行利益输送，包括以咨询费、手续费、财务顾问费等形式向私募基金投资标的及其关联方收取费用等。”

为防止基金管理人及其从业人员为自身牟利的情况，征求意见稿重申并细化了《私募办法》关于谋取利益、利益输送等违法行为的相关规定。值得注意的是，《私募办法》对该等违法行为采取责令整改、给予警告并罚款的处罚形式，结合征求意见稿第十四条规定，如征求意见稿正式实施，违反该等规定的，证监会及其派出机构将依照相关法律法规进行处理。目前征求意见稿中对于该等处理暂不明确，未来监管机构可能对此进一步出台相应细化规定。

7.关联交易的处理方式

征求意见稿第十一条规定，“使用基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。”

我们理解，针对关联交易的处理，私募基金管理人需要制定并严格执行关联交易管理制度，同时该等关联交易于投资前需要取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意、投资后需要充分披露并向中基协报告。

结语

【注】

[1] https://www.amac.org.cn/