疫情对承包人履行施工合同的影响及应对措施

根据《中华人民共和国共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十七条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》将新冠肺炎疫情纳入乙类传染病，就目前的情况而言，该传染病具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，因此通常可以认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同时，为防治疫情采取的一系列行政防控措施，对于承包人等一般当事人而言也是不可预见、不能避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。但根据《合同法》第一百一十七条第一款的规定，结合我们目前检索到的相关司法案例，在确定新冠肺炎疫情属于不可抗力事件的前提下，还必须证明疫情与承包人不能按照约定履行合同之间具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果，承包人才能以此为由主张部分或全部免除责任，因此新冠肺炎疫情对承包人履行施工合同的影响及其应对需要具体情况具体分析。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民法典》（草案）第五百三十三条第一款规定，情势变更的构成要件包括：

（1）合同成立后，合同的基础条件即客观情况发生重大变化；

（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；

（3）重大变化不属于商业风险；

（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。同样，新冠肺炎疫情能否构成情势变更不能一概而论，必须结合个案情况作出判断。并且《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）第二条第二款规定：“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”这在很大程度上增加了情势变更制度的适用难度。因此，若新冠肺炎疫情对承包人履行施工合同产生影响，承包人据此想要变更或者解除合同的情况下，仍需证明变更或者解除合同的公平性、必要性与合理性。

参考《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）的规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”虽然该文件已被废止，但是“非典”疫情对合同履行的影响以及司法实践处理经验，对目前新冠肺炎疫情对合同履行的影响具有一定的参考价值。在此基础上，我们检索了建设工程施工合同领域，受“非典”疫情影响发生争议的相关案例，在分析这些案例的基础上，对新冠肺炎疫情可能会对承包人产生的影响进行了了解，并提出了一些应对措施。

二、受疫情影响，承包人目前可能面临的问题及应对措施

根据目前检索到的相关案例，如果施工合同是在新冠肺炎疫情期间签订的，那么视为双方在签订合同时对疫情可能产生的影响是可以预见的，在此基础上若后期双方因合同履行发生争议，疫情存在不被认定为不可抗力的风险。因此如果承包人在此次疫情期间准备投标，则在响应招标文件或者签订合同时，应当充分考虑疫情可能会对施工产生的影响，包括但不限于以下方面：

1. 在疫情发生之后签订合同，对疫情情况已经知晓，此时疫情对在建工程的影响不符合“不可抗力”的“不可预见”的要求，不能适用相应的“不可抗力”的约定，因此建议在合同专用条款中单独将新冠肺炎疫情之后可能导致的情况进行考虑，可以参照“不可抗力”后果的承担，在合同中对于疫情之后可能影响在建工程的情况及其后果承担进行明确约定，参照《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》第二部分“通用合同条款”第十七条“不可抗力”条款的内容，对合同履行过程中为了控制疫情可能引起的后果及造成损失如何承担进行明确约定，且建议尽量明确约定因疫情控制，若承包人方提出需要停工等的，通知发包人即可，无需发包人另行同意；

   
   

2. 开工时间可能受疫情影响需要延后，建议在双方协商一致的基础上可以考虑将开工时间延后，并且应当设置相应的“兜底”条款，如因疫情防控需要，为配合相关部门控制疫情而不能按期开工的，开工日期相应延后；

   
   

3. 预估并设置合理的施工期限，如因疫情控制，导致施工人员需要相应减少，或者无法组织施工人员进场施工，施工期限相应顺延；

   
   

4. 确定合理施工承包价款，无论合同是何种计价方式，在确定合同单价或者总价时，均需要考虑疫情期间可能出现的建设成本上升的情况，如口罩等防护用品的采购，原材料在此期间可能存在涨价，相关设备设施、材料等的运输成本可能上升等情况。

若在已经签订了建设工程施工合同的情况下，因疫情导致承包人无法按照约定履行合同义务的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，承包人应当及时通知另一方当事人，并应当在合理期限内提供证明。根据目前检索的案例来看，如果承包人未能履行告知义务，也不能提交有效证据证明新冠肺炎疫情的发生造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况下，承包人将因此承担举证不能的后果。

因此，疫情发生之后对在建工程产生影响的，建议各承包人及时向合同另一方发送通知。具体到某一承包人而言，在疫情发生后，承包人通知合同另一方的通知方式、通知时间、需要说明的内容，以及因新冠肺炎疫情持续发生所需提交的中间报告、最终报告等，建议先行查看双方签订的施工合同，如果合同已经明确约定，则按照合同约定操作即可，如果合同没有明确约定，则建议承包人根据《合同法》第一百一十八条的规定，并参照《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》第二部分“通用合同条款”第17.2条进行操作。

对于此次新冠肺炎疫情的发生，承包人所需提供的证明文件，包括中央/地方政府部门出具的文件，如《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》、建设工程所在地政府部门关于延迟复工复产、进行交通管制等相关文件，以及承包人在疫情发生后采取措施过程中形成的相关文件。

此次疫情发生在2020年春节期间，为加强新冠肺炎疫情防控的工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，国务院办公厅于2020年1月26日发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。同时各地政府部门根据需要还发布了关于延迟复工复产的通知，普遍要求各企业不得早于2月9日24时前复工复产。同时承包人还应当考虑到在疫情尚未结束之前，各地普遍采取交通管制，是否能够在2月9日之后组织工人复工，如果能够复工，还需要考虑复工之后如何采取措施防止疫情传播，以及施工总承包企业已经采购的设备、设施、原材料等能否按时供货等问题。承包人对上述问题考量之后，综合判断是否需要停工或者延期复工。

如果需要停工或者延期复工，则应当查看双方签订的施工合同关于不可抗力导致停工、延期复工的相关约定，若施工合同有明确并相对完善的约定，基本上可以解决承包人目前因疫情导致的相关问题，则按照合同约定处理；反之，若合同没有明确约定或约定不完善，不能满足承包人目前面临的问题，则建议参照《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》第17.3条的内容，结合实际情况，向对方发送需要停工或者延期复工的通知，并就由此导致的顺延工期、承包人停工的费用损失的分担、承包人停工期间必须支付的工人工资的承担等事项进行协商。但是无论合同是否有明确约定，在双方处理具体事宜时均建议在协商一致的基础上签订书面文件，以便承包人在结算时可以直接主张，或者在发生争议时可以作为证据使用。

同时需要提示各承包人注意的是，目前结合我们检索到的案例，若双方已经在施工合同中约定因不可抗力导致的承包人机械设备损坏及停工损失由承包人自行承担，承包人主张要求合同另一方承担的，通常得不到支持。我们注意到示范文本《建设项目工程总承包合同》（GF-2011-0216）第二部分“通用条款”第17.2条第（3）（4）项均约定承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害，承包人停工损失由承包人承担。因此若双方签订的施工合同约定了不可抗力导致的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害，以及停工损失由承包人承担的，若承包人认为无法承担，则建议及时与合同另一方协商变更并签订书面变更协议。

疫情发生之后，可能会导致承包人材料、机械设备采购费用的增加。根据目前检索案例来看，在施工合同约定为固定价格的情况下，存在法院认为原材料涨跌的风险应由施工方自行承担，因此承包人主张合同另一方偿付原材料上涨差价的请求存在得不到支持的风险。因此建议承包人核实已经签订的合同对合同价款的调整是否有相应的约定，是否可以适用于本次因疫情导致的需要调整的情况，如果合同已经有明确约定，则可以依据合同约定，向合同另一方发送调整合同价款的通知，并对合同价款具体调整事项（如调整方式、调整金额计算方式等）进行约定并签订书面文件；如果合同没有约定，可以依据公平原则等，向对方发送工作联系函，就合同价款调整事宜进行协商，协商一致后签订书面文件。

在疫情控制情况下，造成承包人无法及时提交竣工验收报告，或监理人、发包人无法按照合同约定期限组织竣工验收，因疫情为承包人、监理人或发包人“不能预见、不能避免且无法克服”的客观情况，可能构成“不可抗力”。在司法实践中，对于“延迟竣工验收”及相关违约责任的承担，主要审查法定及约定义务承担方，延迟竣工验收的主要原因由何方导致，进而对是否违约及责任承担作出认定。例如，延迟竣工验收的主要原因，若存在承包方怠于提交资料、未履行催告义务，则承包人要求发包人承担赔偿责任的请求一般无法得到支持。同时，“延迟竣工验收”在实践中可能会造成工期认定等问题发生争议，承包人可能因此承担工期逾期的违约责任等。鉴于此，因疫情控制对项目竣工验收产生影响，承包人应当根据双方签订的合同，结合项目具体情况采取相应措施。具体如下：

（1）项目已经具备竣工验收条件，但竣工验收报告尚未提交。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。因此在客观条件允许的情况下，承包人应当及时向发包人及其监理方提交竣工验收报告，一方面提交竣工验收材料及通知验收本为承包人的义务，其在无法确定疫情是否会对发包人组织竣工验收产生影响的情况下，应当积极履行该义务；另一方面，在提交验收报告的相关条件已经满足的情况下，应当尽量及时提交验收报告，避免竣工日期被延后。在客观条件不允许的情况下，承包人应当搜集因疫情造成不能及时提交竣工验收申请报告的证据，特别注重搜集疫情控制给该项工作造成了实质性障碍的证据。并按照合同约定向发包人及其监理人履行通知义务，该通知中应当说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明，应当对项目完成情况及无法提交竣工验收报告的实际情况予以说明，特别是项目已经竣工，仅因资料搜集、人员限制、交通管制等原因无法提交竣工验收报告的情况。

（2）承包人已提交竣工验收报告，但在合同约定期限届满后尚未收到发包人、监理人关于延迟组织竣工验收的通知，也未按照合同约定组织竣工验收。

在承包人已经提交竣工验收报告的情况下，发包人或监理人应当按照合同约定及时组织竣工验收，如承包人在合同约定期限内未收到监理人或发包人关于延迟组织竣工通知，承包人应当核实情况，确认发包人是否延迟竣工验收，工期是否顺延，并结合合同约定判断是否可以因此视为项目工程已验收合格，或者是否因此有权向发包人主张违约、赔偿等责任。

如承包人提交竣工验收报告后，确因疫情原因，造成发包人未能按期组织竣工验收的，该情况属于因不可抗力原因造成延迟竣工验收，对于延迟竣工验收引起的后果及造成的损失，应当按照双方合同约定，确定后果的处理方式及损失承担方式。在该情况下，首先，承包人应当核查，双方签订的合同中是否约定因不可抗力造成延迟竣工验收引起的后果及造成的损失的处理或承担方式，如无相关约定，则应考虑双方是否能够就该情况达成新的合意。其次，承包人应当核实或关注发包人是否按照合同约定尽到通知义务，该通知中应当说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并要求提供必要的证明；最后，承包人应当采取措施尽量避免该期间损失产生，或损失扩大，如停止不必要的人工支出、设备消耗。

如承包人提交竣工验收报告后，发包人未能按期组织竣工验收并非因疫情控制导致，或是在疫情控制发生前，发包人延迟组织竣工验收，已经超过了合同约定的竣工验收期限，在延迟履行期间遭遇了疫情控制导致无法组织竣工验收，发包人则应当按照合同约定承担相应的违约责任。在该情况下，一方面，承包方应当搜集和固定相关证据，特别是正式提交竣工验收报告的日期，如未能保留该类证据或证据不完备，则应当进行证据补强，如采取双方再行进行书面确认的方式，为下一步磋商或诉讼提供有利证据；另一方面，承包人应当采取措施尽量避免该期间损失产生，或损失扩大，如停止不必要的人工支出、设备消耗。

结算是建设工程施工项目的重要环节，双方通过结算明确支付义务，并促使发包人及时支付结算款项。通常情况下，承包人在建设过程中会进行融资并因此承担一定的融资成本，若在结算过程中，发包人不能及时结算并支付结算费用，可能会导致承包人不能及时偿还融资款项，造成融资成本增加（如承担迟延结算期间的利息或因迟延结算导致未能及时偿还融资款项而支付的违约金等）或其他对承包人不利的后果。因此，在结算过程中，承包人及发包人在结算事项中均应当积极履行相关义务，其中承包人应当按照合同约定和已完工程量向发包人提供办理工程价款清算的清算文件，而发包人应按约定及时审批，并视情况作出要求发包人修正或提供补充资料，或予以认可的决定。若在结算过程中发包人或承包人不积极履行义务，则可能因此承担相应的不利后果，因此在受疫情影响无法履行结算义务的情况下，承包人应当视情况积极采取相应的措施，以维护其合法权益。具体包括但不限于如下情况及应对措施：

（1）在司法实践中，提交结算申请不仅为承包人权利，也是其应当积极履行的义务，由于疫情控制原因，并且因结算申请相关文件较多（包括具体工程量的依据、借支的相关票据、返工材料费、结算项目核算见证人、主管施工人及财务人员签字证明等），可能因疫情控制原因无法按照合同约定期限提交，在此情况下，承包人应当按照合同约定履行通知义务，该通知中应当说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的相关证明文件，避免被认定为不积极履行合同义务，同时应当积极与发包人就延迟结算期间成本等如何分担等进行协商并签订书面文件。

（2）如因疫情控制原因，发包人或监理人无法按照合同约定期限完成结算申请的审批，或未提出修正或补充材料的异议，则建议承包人首先应当核查双方签订的合同中是否约定因不可抗力导致结算延迟产生损失的承担，如有约定，根据约定处理并酌情向发包人及其监理人发送通知，确定损失的具体金额及发包人承担的份额；如无相关约定，则应考虑双方是否能够就该情况达成新的合意；其次，承包人应当核实或关注发包人是否按照合同约定尽到通知义务，该通知中应当说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并要求提供必要的证明；再次，承包人应当采取措施尽量避免该期间损失产生，或损失扩大，如停止不必要的人工支出、设备消耗；最后，如经核实，发包人未按照合同约定进行审批及相关义务，并非疫情原因导致，则可以考虑按照合同约定追究发包人的责任，承包人应当对发包人的通知文件进行核实，以及尽可能核实情况的真实性并保留相关证据。

受疫情影响导致的工期顺延、合同价款调整等，无论合同是否有约定，均需要向对方发送相应的通知，且最好由双方协商一致并签订书面文件，以免在之后发生争议。在这种情况下，如果承包人确实受疫情影响严重，但是合同对于因此导致的工期顺延、价款调整等没有约定，或者约定不明，在与合同另一方协商过程中也无法达成一致的，及时保留此次疫情发生的相关证据，造成承包人损失的相关文件，或者导致合同无法继续履行的相关证明材料，及时判断并确定是否向法院提起诉讼，要求变更或者终止合同。

新型肺炎疫情对建筑行业和施工企业等所造成的不利影响很大程度上或将持续。在疫情控制的特殊时期，施工企业既要做好自身企业和员工的疫情防控工作，也要结合企业自身及施工项目受疫情影响的情况，采取多样化的措施，减少或弱化新型肺炎疫情给施工企业在合同履行等方面造成的损失或负面影响，以保证自身合法权益的有效维护和企业的有序运行。