独董如此自我保护，何须“大逃亡” ------从康美药业案看独董的自我保护

近期我们看到在康美药业案件发酵后，陆陆续续有很多独董向公司提出辞职，甚至有个别独董书面要求公司尽快披露其辞职事宜。那么独董提出辞职就能避免风险吗？

通常来说，董事与公司之间的关系是民法上的委托合同关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第四条也规定独立董事在任期届满前可以提出辞职，独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。

这样来看独立董事似乎可以随时离职，但这并非毫无限制。《指导意见》同时规定，董事会成员中应当至少包括2名独立董事，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。如果独立董事提出辞职或不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到本《指导意见》要求的人数时，上市公司应当召开股东大会选举独立董事补足人数，在召开股东大会前，上市公司还应将被提名人的材料报送证监会，证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核，该提请辞职的独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。而在此期间，提出辞职的独董，仍需要继续履行独董的职责。独董如果有辞职计划的话，建议提前至少一到二个月做准备。

即便是独董辞职生效，也不意味着就可以不用对任职期间的行为负责。《公司法》第一百四十九条规定董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。只要独董被认定在任职期间存在虚假陈述行为的，即便已经离职，仍然要承担相应的责任。

2、独董因虚假陈述承担5%-10%不等的连带赔偿责任可能成为重要参考值

关于独董的连带赔偿责任，广州中院的逻辑非常的清晰，掌握了审判逻辑能够指引我们独董在日常工作中更好地去规避风险。

定性部分

首先，康美药业财务造假持续时间长、金额大、涉及广，包括五名独董在内的康美药业董事、监事和高级管理人员虽然未直接参与财务造假，但不可能完全不发现端倪。因此法院认定上述人员未勤勉尽责，存在较大过失。

其次，上述董事、监事和高级管理人员均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告的真实、准确及完整，因此上述人员均系信息披露违法行为的其他直接责任人。

故根据《中华人民共和国证券法》（2019年修正）第八十五条之规定，信息披露义务人构成虚假陈述行为，致使投资者在证券交易中遭受损失的，应当承担赔偿责任；董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员应当与发行人承担连带赔偿责任。（该案件审理适用《证券法》2014年修正版，对应第六十九条）

定量部分

马某某等被告应承担与其过错程度相适应的赔偿责任。

1、马某某等八人均非财务工作负责人，过失相对较小，酌情判令在投资者损失的20%范围内承担连带赔偿责任；

2、江某某三人为兼职独立董事，不参与日常经营，过失相对较小，酌情判令在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任；

3、郭某某二人为兼职独立董事，不参与日常经营，过失相对较小，且仅在《2018年半年度报告》中签字，酌情判令在投资者损失的5%范围内承担连带赔偿责任。

由此我们可知，广州中院适用的是过错责任原则，以行为人的过错程度确定责任形式、责任范围。康美药业虚假陈述案作为新《证券法》实施后的标杆案件，独立董事因虚假陈述承担5%-10%不等的连带赔偿责任可能成为重要参考值。

在此有必要强调一下，连带赔偿责任不分先后顺序，并不是像有些文章中提到的那样，康美药业先行赔付，然后再由独董赔付。如何去请求赔偿完全取决于债权人的选择，如果独董有可足以执行的财产，债权人完全可以要求独董和相关责任人分别在自己应承担的责任范围内进行赔付。

3、新《证券法》下的特别代表人诉讼机制加重了独董的连带责任

1、什么是特别代表人诉讼？

按照2019年新修订的《证券法》以及《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》(法释〔2020〕5号)的相关规定，针对证券虚假陈述责任纠纷案件，人民法院已经启动普通代表人诉讼，并发布权利登记公告的，投资者保护机构在公告期间受50名以上投资者的特别授权，可以依法作为代表人参加特别代表人诉讼。

2、特别代表人诉讼的特点

特别代表人诉讼的代表人是投资者保护机构，适用“默示加入，明示退出”的诉讼机制，即所有案涉投资者除明确表示不愿意参加该诉讼的以外，都可以自动纳入诉讼原告范围。此机制能够有效保护中小投资者，相较普通代表人诉讼，特别代表人诉讼能够通过一个诉讼程序，一揽子解决纠纷。这同时也意味着相关责任人短期内或面临巨额赔偿，相关上市公司或有破产可能。

3、特别代表人诉讼机制加重了独董的连带责任

康美药业案能够做出巨额的赔偿判决正是适用了特别代表人诉讼制度，中证中小投资者服务中心作为该案投资者保护机构，代表了5万5千余名投资者的共同利益，经评估机构估算，该5万5千余名投资者共计损失近25亿。

证监会在11月12日就康美药业案答记者问期间表示，法院依法作出的一审判决，对于切实维护投资者合法权益具有里程碑意义，证监会将进一步推动完善代表人诉讼制度机制。

特别代表人诉讼制度实施前，受损失的投资者诉讼成本很高、占用时间长、还费精力，再加上中国人普遍“怕麻烦”的心理，导致很多投资者不得不“忍气吞声”，最后真正能通过诉讼手段得到损失赔偿的比例并不高。而特别代表人诉讼可以一次性自动集合绝大多数利益受损害的投资者作为原告，将成千上万名投资者的损失累加在一起计算，最后几十亿的赔偿金额也是正常现象。因此，康美药业的“天价”赔偿金将并非个例。在适用特别代表人诉讼机制后，对于独董来说，这无疑加重了其因上市公司信息披露违法而导致的连带赔偿责任。

独立董事可能受到的行政处罚，多集中于上市公司信息披露违规方面。值得注意的是，一但独董因未尽勤勉义务，被证监会认定对信息披露违法行为承担责任，而遭受行政处罚的。投资者可根据《公司法》第一百五十二条之规定向独立董事提起民事赔偿之诉，并且《行政处罚决定书》将成为认定相关责任主体是否存在信息披露违法的重要依据。

康美药业案中，广州中院正是基于中国证监会在先作出的《行政处罚决定书》【2020】24号，认定康美药业相关责任人及独董存在虚假陈述行为，进而导致了后续的巨额民事赔偿。同样，许多中介机构因被认定存在虚假陈述行为，而承担连带赔偿责任的案件也不在少数。

独董受到行政处罚，付出的成本将不止是处罚本身，在特别代表人机制下，很大概率还有随之而来的民事赔偿诉讼。

中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”独立董事职位的设置，在于维护和推动董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性，防止控股股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。这也就意味着，独立董事理应在董事会承担监督之责，对于控股股东及管理层涉嫌损害公司长期发展以及中小投资者权益的行为予以制衡，而不能任由其为所欲为。这也使得独立董事制度成为上市公司合规发展的重要保障举措之一。

自2001年8月证监会发布该《指导意见》以来，独立董事制度在我国已运行20年，但该制度运行效果却差强人意。独立董事不但难以实现预期中对上市公司的监督效果，自身也屡屡受到行政处罚。独立董事所承担的巨大风险与较低的收入相比，明显不成比例。究其原因，主要有以下几点：

1、被监督对象负责聘请监督者

《指导意见》第四条第一款规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。A股散户为主的投资者结构，让独董的提名权落到了大股东或往届董事会手中，再加之独董人数在董事会中本就不占优，这样也就使得独立董事是否真正具有足够的独立性，从一开始就受到了挑战。被监督对象负责聘请监督者，这将不可避免地影响监督者的独立性。

2、兼职独立董事，时间精力有限

从我国目前独立董事构成来看，我国独立董事大多是一人在数家公司兼职，且相当一部分独立董事本身还是高校教授，这必然导致自身精力分散，对公司实际运行情况了解有限，难以切实履行身为监督者的职责。

3、自身专业度不够

由于我国独董提名往往是大股东来决定，如果出现“任人唯亲”的情况，独立董事的专业度也难以保证。《指导意见》中规定：上市公司独立董事应当具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；并且具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。独立董事履行职责所需要的信息主要由大股东或CEO等公司内部人为其提供，如果独立董事自身专业性不达标，获取的信息又不完善，对于其履行勤勉尽职责任确会造成较大障碍。

上市公司信息披露违法是独董受到处罚，及承担民事赔偿责任的主要原因。《证券法》第八十五条规定董事和其他直接责任人员对虚假陈述导致的损失承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。同时，《信息披露违法行为行政责任认定规则》（以下简称“规则”）第十五条规定发生信息披露违法行为的，直接负责人员或其他直接责任人员承担行政责任，但能证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。从上述法律法规来看，不管是民事赔偿角度还是行政处罚角度，独董对信息披露违法行为承担的都是过错责任，当独董能够证明对信息披露违法行为无过错时，可以免责。 

结合《公司法》第一百一十二条关于董事应当对董事会的决议承担责任、第一百四十七条关于董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定、《规则》第十六条信批违法责任人员可以提交的自证材料、以及《规则》第二十一条认定为不予行政处罚的考虑情形综合来看，独董证明自己无过错可以从以下几点予以考虑：

1、对于信息披露违法事项提出具体异议并记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票；

2、在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责；

3、对公司的信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、监管机构报告过；

4、担任独立董事期间履行了尽职勤勉义务，对公司拟披露信息尽到合乎情理的核实和调查并有工作记录。

独立董事在平时履职过程中应当注意整理、保存相关记录以备不时之需。

目前，对于独立董事是否尽到勤勉义务并没有一个统一的判断标准，裁判者对此具有一定的自由裁量权。结合司法实践来看，法官通常会综合考虑以下因素：

1、在信息披露违法行为发生过程中所起的作用；

2、对违法行为的知情程度和态度，是否反映、报告，是否采取措施有效避免或者减少损害后果，是否放任违法行为发生；

3、是否履行职责预防、发现和阻止信息披露违法行为发生；

4、独董自身专业背景，是否存在信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况。