一般保证人的检索抗辩权：流变、规范与司法裁判

一般保证人在诉讼法层面上的抗辩权可以分为：（1）权利未发生的抗辩权，比如保证合同无效；（2）权利消灭的抗辩权，比如保证期间届满；（3）权利排除的抗辩权，比如检索抗辩权。但需要特别注意的是，诉讼法层面上的抗辩权与民法上的抗辩权存在重要区别，即诉讼当事人不予主张时，法院是否可得主动适用。因此，就专属于一般保证人可得主张的抗辩权而言，应当是只有民法上的抗辩权，即检索抗辩权。若诉讼当事人不予主张，则法院亦无主动适用的依据。

检索抗辩权，又称先诉抗辩权，指的是一般保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就主债务人财产诉请强制执行。在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任。

古罗马法十分重视债权人的利益，所以在保证关系中，保证人的地位担类似于连带债务人。债务人不履行债务时，债权人既得向主债务人求偿，亦得向保证人求偿，没有检索抗辩权的规定。此外，古罗马法还设立了“证讼”的制度，可以对债进行变更。有多个债务人时，债权人可以选择一人请求清偿，同时其他债务人则获得免责。如果保证人的支付能力优于其他债务人，那么债权人也会直接选择对保证人求偿。这显然背离了保证制度设立的初衷，影响了保证制度发展，限缩了融资渠道。因此，东罗马帝国的优士丁尼一世时期，罗马法学家创设了一般保证人的检索抗辩权，使得主债权人只能先行向主债务人求偿，在无法全部实现债权时，方得主张保证权利。

我国1981年的《经济合同法》已经确立了保证制度，但属于连带责任保证；1986年的《民法通则》接受了《经济合同法》的立法精神，默认保证为连带责任保证，没有一般保证的制度，遑论检索抗辩权。直至1995年的《担保法》，才正式确立了一般保证制度，并明确了一般保证人享有检索抗辩权。2021年的《民法典》则继续沿用了1995年《担保法》的规定，就一般保证人享有检索抗辩权的问题，并无争议。

滥觞于东罗马帝国的检索抗辩权能被大陆法系所继受，并延续至今，究其原因，在于其基本原理既符合自然法的原则，也适应实证法的需要。

1．公平原则

检索抗辩权是专属于一般保证人的抗辩权，是对主债权人享有保证权利的一种排除性抗辩。保证合同具有单务性、无偿性，保证人进入债权债务关系后即陷入不利地位，无法请求主债权人作出对待给付行为。检索抗辩权最为重要的作用，就是平衡一般保证人、主债务人和主债权人之间的权利义务关系。

不同于债务加入，保证债务具有从属性，保证人是次债务人；不同于连带责任保证，一般保证可能更多地是出自保证人的好意，类似无因管理。一般保证人在提供保证时，应当考虑到主债务人的偿还能力，也应当预见到代为履行债务的风险。但毕竟一般保证人不是主债务人，为了保障其权利，主债权人只有在检阅能够向主债务人索取清偿财产的全部可能性后，才得向一般保证人主张保证权利。

这样的制度设计，既能够增加债务人资金融通的机会，又能够让一般保证人得到适当的保障，也能够敦促主债权人积极行使权利，体现了民法上的公平原则。

2．保证债务的补充性

保证债务的补充性，是一般保证人享有检索抗辩权的基础。不管是一般保证还是连带责任保证，都是在主债务人债务履行期限届满而不履行债务时，保证人才得承担责任。保证人在责任承担上享有顺序利益，主债务人是第一位的，保证人则居于第二位。主债权人行使请求权时，不得越位。因此，在债权实现时，主债权人只有在向第一位的主债务人充分行使债权而未能完全得偿后，方得向居于第二位的一般保证人主张保证权利。

保证债务的补充性并非保证债务成立的要素，即便是一般保证，也可得在保证债务成立时主动抛弃检索抗辩权；在主债权人请求承担保证责任时，一般保证人仍可随时抛弃检索抗辩权。从根本上来说，顺序利益是保证债务补充性的应有之义，抛弃检索抗辩权是对顺序利益的弃权。

《民法典》第六百八十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

检索抗辩权成立的前提是当事人之间有设立一般保证的合意，或者对保证方式没有约定或约定不明。前者因当事人意思自治而设立一般保证，后者因《民法典》第六百八十六条的规定而被推定为一般保证。

在检索抗辩权成立的前提下，检索抗辩权才有行使的可能性。检索抗辩权的行使条件是否足够，应当进行程序性和实体性判断，二者须同时满足：程序上，主合同纠纷未经审判或者仲裁，或债务人财产未经依法强制执行；实体上，债务人能够履行债务。行使条件同时也是司法裁判的焦点所在，下文会详细论述。

需要注意的是，根据担保制度的司法解释第二十七条：“一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。”依据强制执行公证文书在保证期间内向人民法院申请强制执行，效力与诉讼或仲裁并强制执行类似，亦可使检索抗辩权归于消灭。

检索抗辩权是一时抗辩权，其行使的法效果是对抗主债权人的请求权，是责任承担的一种延缓性权利。检索抗辩权是民法上的抗辩权，其存在以主债权人请求权的有效存在为前提，所以行使检索抗辩权并不会构成对主债权人请求权的否认或者消灭。

对于检索抗辩权的除外情形可以分为两类：其一是主债权人债权无法实现的风险现实化，即主债务人已经无法偿还债务，对应的则是《民法典》第六百八十七条第二款的前三项；其二是保证人主动弃权，对应的则是《民法典》第六百八十七条第二款的第四项，需要注意的是，该规定将弃权意思表示作出的方式限定为书面形式。

如上所述，检索抗辩权的行使条件应当同时满足程序性和实体性要求。主合同纠纷是否经过审判或仲裁，并不存在判断的障碍。但债务人财产依法强制执行，是必须启动强制执行程序，并由法院作出终本裁定吗？当主债务人具备偿还能力，但执行过程太过漫长，如土地使用权拍卖等，主债权人能否越过该程序直接向一般保证人主张保证权利？不能履行债务，指向的是主债务人彻底不能履行的状态吗？

《民法典》及担保制度的司法解释并没有就此进行详细规定。根据我国的司法裁判情况，可以参照具有法源性质的文件，如最高人民法院发布的指导性案例、《民法典》时代的生效裁判等，以及失效的《担保法司法解释》作出初步判断。

1、（2017）最高法执复38号

法院认为：“在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情况下，才可以要求一般保证人承担责任，即债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。”

2、（2020）最高法执监41号

法院认为：“执行法院通过强制执行查控到主债务人的财产有车辆、房产及执行到位尚未分配的款项。执行中应当首先对该查控到的财产进行变现处置，予以分配。如果分配后不足以清偿债务，才可以确定补充赔偿责任人茂名建筑公司应当承担的财产数额予以执行。故广东高院执行监督裁定认为执行法院在未处置变现债务人被查控财产和分配已执行到位款项，且未确定需执行具体数额的情况下，不应直接对补充赔偿责任人采取执行措施并无不当。”

3、（2021）豫96执复39号

法院认为：“复议申请人李玉奇对申请人执行人安红军申请执行、贾迎迎民间借贷纠纷案件,承担的是一般保证责任,根据法律规定,执行法院应当先执行李刚、贾迎迎的财产,在将李刚、贾迎迎的财产处置完毕后,安红军仍未得到完全清偿的情况下才能强制执行一般保证人李玉奇的财产。经查，济源市人民法院对本案执行人贾迎迎所有的建业壹号城邦20号楼12层东户房产尚未处置完毕，就在安红军申请执行李刚、贾迎迎立案执行的同时对一般保证人李玉奇采取限制消费令、报告财产等执行措施，不符合法律对一般保证人承担责任的法律规定。复议申请人请求撤销异议裁定和已经对其采取的执行措施的理由成立，本院予以支持。”

第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”。

根据相关判例，“不能履行”等同于《担保法司法解释》中的“不能清偿”。“不能清偿”是对主债务人债务履行能力的实体性评价，与“不愿清偿”相区别。

法院在裁判及执行过程中，创设了一个“方便执行”的概念，并且以列举的方式作出了说明。一般的动产都属于方便执行的财产，而不动产、具有价值的财产性权利并不在列举之中。不过根据判例，一般的房产、生效裁判确定的债权也属方便执行的财产之列。“方便执行”是一个内涵模糊的不确定概念，法官享有极大的自由裁量权。正是由于无法确定一般性的审查标准，自其创设伊始，就饱受学者诟病。

笔者以为，保证制度是债的制度中的重要一环，尤其是在现代社会中，保证制度发挥了促进资金融通的重要作用。有了保证制度的存在，债权债务关系的发生概率和设立次数大大提高，涉及的当事人主体更加多元、范围更加广泛。一般保证是补充性的信用担保，主债权人希望设立一般保证，是对主债务人偿还能力的不确信；一般保证人愿意提供一般保证，也应当预见到承担责任的风险。在这种背景下，根据公平原则，当检索抗辩权与主债权人的请求权发生对抗时，债权实现应当具有一定的优先性。因为债权人作出给付是债之关系设立的基础，保证人提供保证具有催化、推动债之关系设立的效用。一般保证人与主债权人的对抗，并非是主债务人理论上的穷尽式债务履行无果。如果是给付金钱之债，主债务人就不存在不能履行的情况，那么一般保证制度就失去了保障债权的意义。所以，“方便执行”的标准可以适当向保护债权倾斜，应当考虑执行的成本和时间，一般房屋的执行成本和时间应当视为对执行方便程度容忍的上限。

“方便执行”与“不能清偿”息息相关。我国司法实践中似乎更愿意将对后者的判断权力交给案件的执行法官。启动强制执行程序是“不能清偿”认定的必要前提，但基于“方便执行”，主债权人并非要等到执行程序结束后才能主张保证权利，只要没有“方便执行”的财产，就可以请求保证人承担责任。