红筹架构搭建中的37号文外汇登记要点

2014年7月14日，国家外汇管理局(“外管局”)发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号，以下简称“37号文”)，相较于此前所适用的75号文，37号文的实施对跨境资本外汇登记管理进行了进一步的简化和完善，对所需登记的范围进行了扩大、对变更登记进行了简化，并对补登记问题及未登记处罚等进行了明确。在红筹架构搭建过程中，37号文登记的意义在于解决境内居民在境外持股的合规性和境外投融资及返程投资的合规性。

2022年6月10日，圣象地板(句容)有限公司违反37号文第十五条规定，存在逃汇的违法事实，被处罚款85.5万元人民币。2022年5月16日，中国居民孙*违反37号文第二条、第三条和第五条规定，存在违反外汇登记规定事实，被处责令改正、警告并罚款。

考虑到37号文登记在红筹架构中的重要性及普遍性，本文将对37号文登记的适用范围、登记内容、时间节点等常见问题及其中注意要点进行解析。

一、37号文登记适用范围

二、37号文登记内容与时间

三、37号文登记案例分析

四、未合规登记法律后果

境内居民在境外成立的特殊目的公司及进行返程投资的，需要进行37号文登记。

境内居民包括两类：境内机构和境内居民个人。

1.境内机构，是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织，通过办理ODI来解决外汇合规问题。

2.境内居民个人，具体再分为两类：

1) 有中国境内合法身份证件(如：中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件)的中国公民

2) 无中国境内合法身份证件，但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人

根据37号文附件1，因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人具体为：持护照的外国公民(包括无国籍人)以及持港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的港澳台同胞，具体包括：(1)在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人；(2)持有境内企业内资权益的自然人；(3)持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。

设立特殊目的公司是指以投融资为目的，通过以境内外合法资产或权益出资，在境外直接设立或间接控制的境外企业的行为。

依照于出资方式的不同，登记地点有所区别：

1.境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向境内企业资产或权益所在地申请办理登记；

2.如有多个境内企业资产或权益且所在地不一致时，境内居民应选择其中一个主要资产或权益所在地集中办理登记。

3.境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向户籍所在地申请办理登记。

对于审核登记的主体，自《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2015〕13号)(以下简称“13号文”)出台后，37号文登记的核准权限由外汇局下放至银行，外汇局作为监管部门进行业务指导及事后监管，除37号文的补登记仍然需要到外汇监管部门办理外，37号文的登记、变更及注销都由银行审核办理。

在目前的实践中，境内居民一般以境内企业权益进行出资，37号文登记通常在企业所在地的银行申请办理。

37号文登记仅对境内居民所直接设立或控制的第一层特殊目的公司进行登记。

其中的控制是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。

按照37号文的规定，如为多个境内居民个人共同设立特殊目的公司的，可委托其中一人在受托人境内资产权益所在地或者户籍所在地集中办理。但13号文中删去了此种情况下委托集中办理的内容，实践中是否还能委托集中办理需向办理银行进行咨询。

如果第一层特殊目的公司发生信息变更，则需要进行37号文变更登记。

在实践过程中为避免繁琐的变更登记，通常保持境内居民对第一层特殊目的公司的100%股权控制，通过下设新的公司实体的方式来实现未来股东权益安排的变动。

境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应当完成37号文登记。

在实践中，一般在境外特殊目的公司设立后，开始办理37号文登记，并在返程投资前完成登记，返程投资即指通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。

1. 变更登记

如前所述，当第一层特殊目的公司信息发生变化时需要进行变更登记。具体为特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更。

虽然37号文在变更登记的办理时间上放宽了75号文中30日内办理的时间限制，改为“及时”办理，但只有在进行变更登记后才能办理后续业务(如利润、红利汇回)。

2.补登记

在37号文登记办理完成前，仅能够支付(包括境外支付)特殊目的公司注册费用，如境内居民向特殊目的公司进行出资(包括境外出资)的话，则需要进行补登记，

如需进行补登记，应当向外汇局出具说明函详细说明理由，由外汇局按照个案业务集体审议制度审核办理补登记。

3.注销登记

因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民个人不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的(如因转股和身份变更致持有特殊目的公司权益但不持有境内企业权益的)应当办理37号文注销登记。

以近日于港交所递交上市申请文件的K公司为例，其重组前的股权结构如图：

其重组完成后发售之前的上市结构如图：

张女生、单先生，陈先生、李先生、卢先生作为中国公民以其对境内企业所持有的权益对各自在英属维尔京群岛设立的境外公司进行出资，应当办理37号文登记。

在K公司的重组结构中，可以看到单先生所持的Lvsesenli Technology BVI公司下另外下设两家BVI公司(Daziran Technology BVI、CPEP Holdings BVI)，三家BVI公司均持有开曼公司股份。

在37号文登记中，因只登记第一层特殊目的公司，故单先生在做37号文登记时仅需登记Lvsesenli Technology BVI相关信息，第二层特殊目的公司Daziran Technology BVI、CPEP Holdings BVI无需进行37号文登记，其未来在第二层BVI层面进行架构调整也不会需要做37号文变更登记。

根据招股书的说明，相关持股人员于2022年3月4日办理完成37号文登记，其后完成境内公司设立以及境内外权益的重组连接，符合37号文登记的相关规定。

如未能合规办理外汇登记，对于境内股东来说，其境外持股不合规、境外权益无法合规调回境内使用，并将依照于《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称“外汇管理条例”)面临被责令改正，给予警告，处于行政处罚，甚至刑事责任，具体为：

（一）境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，根据外汇管理条例第三十九条进行处罚。

境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，根据外汇管理条例第四十八条第(五)项进行处罚。

在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，根据外汇管理条例第三十九条进行处罚；若发生资金流入或结汇，根据外汇管理条例第四十一条进行处罚。

境内居民与特殊目的公司相关跨境收支未按规定办理国际收支统计申报的，根据外汇管理条例第四十八条第(一)项进行处罚。

（二）依照于外汇管理条例第三十九条、第四十一条，如存在逃汇、发生资金汇入或结汇情况的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

如前文所引的，圣象地板(句容)有限公司存在逃汇事实，依据外汇管理条例第三十九条，处以罚款人民币85.5万元。

（三）依照于外汇管理条例第四十八条，如未按规定进行外汇登记的，存在未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。

如前文所引的，孙*未按规定办理外汇登记，依据外汇管理条例第四十八条第(五)项规定，责令其改正给予警告，并罚款3.5万元人民币。

在我们过往项目中，时常会遇到公司历史期间存在外汇瑕疵的情况，如早年间为税筹优惠以境内身份直接设立的外资公司、在境外架构搭建过程中未能合规办理外汇登记，以及未按规定办理返程投资登记等等。该等外汇合规瑕疵除了会产生前述直接的法律风险和后果外，其处理和披露方式在企业准备境内外上市时也尤为重要，需要律师对其外汇不合规风险进行评估并给予法律意见，通常还需要就具体情况向外管部门进行必要的访谈并取得主管机关的正面意见，同时还会在递交上市申请后被交易所重点关注并在反馈问题中提及，类似情况在境内外上市案例中屡见不鲜。

自37号文出台以来，外汇登记管理日益规范便利，总体而言37号文外汇登记办理的难度并不大，在具体进行37号文登记的实践中，虽各银行对37号文登记办理材料的审核口径略有不同，但如同前文所解析的外汇登记适用范围、登记内容及时间等细节要求，境内居民的身份、境内公司权益的真实性、境外特殊目的公司的设立情况、以及拟进行的出资(时间)、融资情况都是办理时各银行的审核重点。