《外商投资法实施条例》（征求意见稿）简析

2019年3月15日，作为中国外商投资领域立法新起点的《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”）经十三届全国人大二次会议表决通过并将于2020年1月1日起施行。

由于其高度的原则性和框架性，自《外商投资法》通过后，其配套法规的制定和出台就备受各界关注。由司法部、商务部和发展改革委等部门起草的《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）及其说明于11月1日正式全文上网公布，征求社会各界意见，征求意见截止日期为2019年12月1日。

公布的《征求意见稿》共5章45条，体例上与《外商投资法》基本一致，分为总则、投资促进、投资保护、投资管理及附则几章，相较仅有42条的《外商投资法》，《征求意见稿》进行了不少的明确和细化，就其中笔者认为比较值得注意的几点按照其章节顺序简析如下：

一、总 则

“总则”部分第三条规定，外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。如能通过，这一条款将解决长期以来中国自然人不能合法成为中外合资企业股东的问题。截至目前，除去外资并购境内企业时中国自然人股东可以作为中方投资者继续保留其股东资格的例外情形[1]，中国自然人无法合法成为中外合资经营企业的股东，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》中对于中方合营者/合作者的界定一直是“中国的公司、企业或其它经济组织”；而从截至今日仍有效的“外资三法”（或“四法“）到尚未施行的《外商投资法》，外国的自然人（个人）均可以在中国依法投资，因此事实上也是一直给与了外资一定意义上的“超国民待遇”。此外，“总则”部分中还解释了外国投资者在中国境内“投资新建项目”的具体含义。

二、投资促进

“投资促进”一章中，《征求意见稿》细化了《外商投资法》第九条所称的平等适用于外商投资企业的“国家支持企业发展的各项政策”，这些政策将包括“政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、项目申报、职称评定、人力资源等方面支持企业发展的政策措施”；针对饱受诟病的“内部文件/内部规定”问题，《征求意见稿》第十条规定，“与外商投资有关的规范性文件应当通过政府公报、政府网站等依法及时予以公布，未经公布的不得作为实施外商投资管理的依据”。

《鼓励外商投资产业目录》是《外商投资法》下重要的投资促进措施，《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》已于今年6月30日发布。《征求意见稿》中明确，外国投资者、外商投资企业在所鼓励的特定行业、领域、地区投资的，依照法律、行政法规或者国务院规定可以享受的优惠待遇将包括财政、税收、金融、用地等方面[2]。此外，《征求意见稿》鼓励外国投资者以其在中国境内投资收益在中国境内扩大投资，并可依法享受相应优惠待遇。

地方政府向外国投资者、外商投资企业所提供的各种招商引资政策一直是个颇受关注的话题，《外商投资法》第十八条已就此规定“县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施”，《征求意见稿》一方面重述了《外商投资法》第十八条的规定，同时对地方政府制定外商投资促进和便利化政策措施加上了应当“以推动高质量发展为导向，坚持有利于提高经济效益、社会效益、生态效益原则”的要求。但是对于地方政府的相应“法定权限”似应再做一些更明确的界定以方便投资者理解。

三、投资保护

《征求意见稿》的“投资保护”一章中首先重申了对外国投资者投资不实行征收的一般原则，并强调《外商投资法》中所称“在特殊情况下为了公共利益需要对外国投资者投资实行征收或者征用”的具体情形应当有法律的明确规定，不得根据法律以外的依据对外国投资者的投资实行征收或者征用，比《外商投资法》第二十条中的原则性规定更为清晰和全面。

对外国投资者和外商投资企业来说，知识产权保护一直是其重要关切之一，在《外商投资法》第二十二条的基础上，《征求意见稿》增加了“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制”的更具操作性的知识产权保护措施。虽然在这样一个《实施条例》中规定“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”似有“越位”之嫌，但事实上目前的《反不正当竞争法》（对于恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的）、《商标法》（对恶意侵犯商标专用权，情节严重的）以及《专利法》修正案（草案，2019年1月4日发布）（对故意侵犯专利权，情节严重的）等中已有惩罚性赔偿的规定。此外，《征求意见稿》的这条还对标准制定中保护外国投资者和外商投资企业的知识产权也做了规定，这也是一些外国投资者在知识产权保护方面的一个具体关切。

“强制（或变相强制）转让技术”是外国投资者和外商投资企业另一重大关切，《征求意见稿》第二十五条列举了《外国投资法》中所禁止的“行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术”的多种具体情形：包括利用办理登记注册、投资项目核准或者备案、行政许可及实施监督检查、行政处罚、行政强制以及其他履行行政管理职责的行为，增加了这一规定的操作性。

《征求意见稿》第二十七条对《外商投资法》中政府制定涉及外商投资的规范性文件“应符合法律法规的规定”的原则进行了延伸，要求制定涉及外商投资的规范性文件时应当按照国务院的规定进行“合法性审核”和“公平竞争审查”，这是近年来国家对政府制定规范性文件的明确要求[3]，以确保政府规范性文件的合法性和“竞争中性”。

《征求意见稿》“投资保护”一章中的另一个“热点”条款是关于政府“政策承诺”的第二十八条和第二十九条。第二十八条第一款首先对《外商投资法》第二十五条中的“政策承诺”进行了定义：“政策承诺”是指地方各级人民政府及其有关部门就外国投资者、外商投资企业在本地区投资可以享有的优惠措施、便利条件等作出的承诺；紧随其后，该条第二款规定“地方各级人民政府及其有关部门不得超出其法定权限向外国投资者、外商投资企业作出政策承诺”。值得注意的是这一条里使用了与《外商投资法》第十八条和《征求意见稿》第二十条中相同的“法定权限”一词来“约束”地方政府在吸引外资落户本地时给予的各种相关承诺（特别是所谓的“一事一议”、“袖口政策”等，但如前文提到的，地方政府的“法定权限”似应有更明确的解释），同时这一款中还明确要求“政策承诺应当采用书面形式”（这应该意味着“领导讲话”、“口头允诺”等将无法被认可是能够有效约束政府的“政策承诺”）。

外国投资者、外商投资企业对于投资所在地政府所给予的政策承诺（包括与地方政府签订的“投资协议“、“入园（区）协议”等）的长期稳定性往往心存疑虑，担心人走政息、新官不理旧账。为此，《征求意见稿》第二十九条除重申了地方政府应履约践诺的一般原则外，还特别规定“非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约”，相比《外商投资法》第二十五条，地方政府可以改变政策承诺和合同约定的条件得到了更为严格的限制（类似前文有关对外资征收征用的条款），而且还点明了以上几种常见的地方政府违约毁约的情形。《征求意见稿》这一条中有些缺憾的是没有对地方政府依法确需改变政策承诺、合同约定时所应遵循的法定权限、程序和对外国投资者、外商投资企业的损失补偿做出更为具体的规定。

四、投资管理

虽然与《外商投资法》的章节安排一样，“投资管理”一章在《征求意见稿》中被放在了“投资促进”和“投资保护”两章之后，但因涉及外资准入等前期和核心问题，业界对这一章的关注度丝毫不低于其他几个章节。这一章中有几个条款值得注意：

《征求意见稿》“投资管理”一章的第三十四条细化了外商投资于负面清单内限制投资领域时应符合的条件（即负面清单内持股比例、高管人员等限制性要求）；同时，该条还规定，如果负面清单对某一领域内外资股比有限制的，当外国投资者以设立合伙企业的方式进行投资时，“合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定”，而最新的“外商投资准入特别管理措施 （负面清单）”（2019年版）的“说明”部分中规定：“（境外投资者）投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业” （2018年版“负面清单”就此也有着完全相同的规定），即按照目前有效的“负面清单”，凡存在着“关于持股比例的限制性规定”的领域，外资是不得设立合伙企业的，那又言何“外国投资者的表决权比例”呢？实际上《外商投资合伙企业登记管理规定》（2019修订）第三条中也有着类似的规定[4]，那么《征求意见稿》是要在此方面有所突破吗？如果确要突破之前的对外资企业组织形式上的相关限制，是否应该再规定得更加明确一些？

《征求意见稿》第三十五条是公布后比较受到热议的一条：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制”，这实际上是从《外商投资法》（乃至更早先的《外国投资法》）立法过程中业界就多有谈及的“返程投资”问题，典型如一些国内企业通过其境外融资平台在国内进行的投资。

对比2015年的《外国投资法》（草案征求意见稿）中的相关条款[5]，《征求意见稿》的条件显然更为严格，相关境外投资者需是中国的自然人、法人或者其他组织的“全资企业”，而不是仅受到其“控制”即可，并且批准权限统一归于国务院，似过于严苛，实践中恐也欠缺可操作性。为避免被规避和滥用，《征求意见稿》第三十五条第二款还明确排除了这一例外规定对于“外商投资企业”的适用。

实际上，类似于“返程投资”的情形，另外一种经常出现某些误解的情况是外资准入负面清单对于外商投资企业在中国再投资的适用问题，《外商投资法》对此未作明确回应，只是在其第二条第二款对“外商投资”的定义中使用了“直接或者间接在中国境内进行的投资活动”的措辞。根据商务部《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（2015修正），“外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资”（第三条），“外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门提出申请……”（第八条），“省级审批机关接到上述申请后，按照被投资公司的经营范围，征求同级或国家行业管理部门的意见。省级审批机关应自收到同级或国家管理行业部门同意或不同意的意见起十日之内，作出书面批复”（第九条）。另外，据媒体报道，在《“外商投资准入特别管理措施 （负面清单）”（2019年版）》出台后，商务部在答复公众提问时也明确表示，“外商投资企业投资的企业的境内投资，不得以任何方式规避对外投资产业政策”[6]。因此，建议《征求意见稿》中对外资准入方面的这一问题也进行相应的明确。最后，《征求意见稿》中对于外资准入所涉及的“协议控制”（VIE架构）问题仍然保持沉默，应该是另一个缺憾。

《征求意见稿》第三十六条（“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国务院以及国务院投资主管部门的有关规定执行”）基本上重复了《外商投资法》第二十九条中的表述，由于《外商投资法》和《征求意见稿》中其他地方均未提及《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2018年6月最新修订）项下的“备案”管理，因而此条中的“备案”一词容易被误解，同时“核准”也可能被误解为对负面清单限制领域内外商投资的审批，但实际上这里的“核准、备案”应指的是国务院2016年发布的《企业投资项目核准和备案管理条例》和国家发改委2014年发布的《外商投资项目核准和备案管理办法》下的“投资项目核准与备案管理制度”（这一条款中使用的“国务院以及国务院投资主管部门”的措辞也印证了这一点），建议《征求意见稿》第三十六条进行相应修改和明确以避免出现误解，同时这里讲的“核准、备案”如何与外商投资的“准入阶段”相衔接，也应予以明确。此外，前述国家发改委2014年的《管理办法》在《外商投资法》生效后是否继续施行其实本身就是一个问题，因为按照《外商投资法》规定的准入后内外资一致的原则，应不再有特别针对外商投资的“核准和备案管理”。

《征求意见稿》第三十八条回答了《外商投资法》未予明示的一个问题，即对于列入外商投资准入负面清单限制投资领域的外国投资，由哪个部门进行准入许可？第三十八条规定，市场监督管理部门在依法办理外商投资企业登记注册时，审核其是否符合外商投资准入负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求，即外商投资企业的登记注册与准入许可（审核）统一由市场监管部门负责；但是该条的后半段“有关主管部门依法办理相关手续时已经审核的，市场监督管理部门不再重复审核”究竟指的是什么情形、是否还有其他对外资的“前置审核”（例如，是否是第三十六条下“核准和备案”）？建议此处予以适当明确。

此外，如果将《征求意见稿》第三十八条与下面的第三十九条以及前面的第五条结合起来看，是否可以理解为外资准入负面清单之外的外商投资将来只需要按照“内外资一致”的原则在市场监督管理部门直接办理企业设立或变更的登记注册而无需再向商务主管部门一并在线报送外商投资企业设立/变更备案信息？建议予以明确。

《征求意见稿》“投资管理”一章中尤为值得一提的缺憾是没有出现对外国投资者非常关注的“外商投资安全审查制度”的任何细化规定。《外商投资法》本身关于“外商投资安全审查制度”只有第三十五条一条高度原则性的规定，完全没有涉及安全审查的机构设置、审查程序、审查因素和标准、审查时限、法律责任等等。在新的外商投资管理体制下，“安全审查”制度对外国投资来说将愈来愈显重要，特别是“依法作出的安全审查决定为最终决定”[7]，而目前有关外商投资安全审查方面的相关规范立法层级仍然较低[8]。

最后，外商投资企业的组织形式是否只限于公司和合伙企业，由于一个“等”字留下了一点疑问[9]，主要是外国的自然人投资者可否在中国设立个人独资企业？目前的《个人独资企业法》中只有一条“外商独资企业不适用本法”（第四十七条），并未明确禁止外国自然人在中国成为个人独资企业的投资人；而《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）中虽有相关规定[10]，但立法层级仍似稍低，建议此问题可在《外商投资法实施条例》中加以明示。

五、附 则

《征求意见稿》的最后一章“附则”中首先延长了《外商投资法》给予现有外商投资企业的五年“过渡期”（五年内只是“鼓励”办理变更，而且只是变更“组织形式、组织机构等与《公司法》、《合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的”），并给予了额外6个月的宽限期，但逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关将不予办理其他登记事项，并可在企业信息公示系统中公示相关情形。

“附则”中的第四十三条规定，《外商投资法》施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。这一条在一定意义上进一步延长了“过渡期”，维持了既有合营、合作合同履约的稳定性，但如果既有合营、合作合同“约定的收益分配方法、剩余财产分配方法”等存在与《公司法》、《合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，是否在5年半过渡期后也同样无需变更呢？[11]

《征求意见稿》“附则”中第四十四条回应了《外商投资法》出台前后业界对于这部法律是否适用于港澳台投资的疑问，与之前国家领导人的表态也基本一致[12]，规定“香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外”；对于台资，该条规定“适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》的规定”，该法及其实施细则未规定的，“参照外商投资法和本条例执行”。该条也明确了与即将废止的“外资三法”曾并称“外资四法”的《台湾同胞投资保护法》的未来去留。

这一条在明确《外商投资法》对港澳台投资参照适用的同时，可能也会留下一个问号，就是港澳台投资是否需要同等遵守外资准入负面清单管理制度下的“禁入性”和“限入性”规定？这也许可以从最新的《外商投资准入特别管理措施 （负面清单）》（2019 年版）“说明”部分第七条找到答案：“《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》[13]及其后续协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、……按照相关协议或协定的规定执行”，实际上这一问题在《外商投资法》第四条中也有相关条款规定 [14]。

“附则”部分的最后一条规定了“实施条例”的施行日期，即自2020年1月1日与《外商投资法》同时施行。同时，这一条中还废止了“外资三法”下的《实施条例》、《实施细则》以及《中外合资经营企业合营期限暂行规定》（1990年国务院批准发布）。

笔者认为，有一个问题在《外商投资法》和《征求意见稿》的“附则”中均未予提及，即《外商投资法》实施后，外国投资者签订的在中国境内履行的投资合同是否仍只能适用中国法律，答案似乎并不非常清晰，当然根据《合同法》第一百二十六条第二款的规定[15]，似应仍需适用中国法律，但是《外商投资法》施行后，可能不会再有原有名称、形式和内容的“中外合资经营企业合同”、“中外合作经营企业合同”（这些合同曾经都是需要提交政府主管部门审批甚至有着相应规范格式的），建议不妨在此处就相关法律适用问题给予一定的明确。

六、其他条款

除以上比较详细说到的几方面问题外，《征求意见稿》中还细化了外商投资准入负面清单如何制定和调整、如何确实保证外商投资企业依法平等参与标准制定工作、平等适用强制性标准、平等参与政府采购活动而不被差别或歧视对待、准入后获取投资特定行业、领域所需许可时不被增加许可条件、审核环节、审核材料或被适用更严格许可条件、行政机关及其工作人员具体如何严格保护在履职过程中知悉的外商投资企业商业秘密，还明确了外商投资投诉工作机制的建立及其职责、运行规范以及外商投资信息报送的原则（即确有必要、尽可能减轻外国投资者和外商投资企业负担）以及其他要求等等，在此不再一一赘述。

结束语

总体而言，《征求意见稿》对《外商投资法》进行了不少必要的补充、细化、解释和明确。现在距离2020年1月1日还剩下不到两个月的时间，希望《外商投资法实施条例》能在广泛征求社会各界意见和建议的基础上，尽快得到充实、完善并予公布，与《外商投资法》一道如期施行，确保外商投资领域这部新的基础性法律能够顺利落地行走。

【注】

[1]《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009修订）第五十四条：被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

[2] 根据国家发改委有关负责人的解释，原《外商投资产业指导目录》鼓励类、《中西部地区外商投资优势产业目录》配套的鼓励类政策，将继续适用于2019年鼓励目录，这些政策主要包括：

一、对于鼓励类外商投资项目，在投资总额内进口自用设备实行免征关税政策；

二、 对于符合条件的西部地区鼓励类产业的外商投资企业，减按15%征收企业所得税；

三、对于集约用地的鼓励类外商投资工业项目优先供应土地，在确定土地出让底价时 可按不低于所在地土地等别相对应全国工业用地出让最低价标准的70%执行。

http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201906/t20190630_940566.html 进一步扩大鼓励范围促进外商投资——国家发展改革委有关负责人就2019年版鼓励外商投资产业目录答记者问

[3] 例如《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）、《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）等

[4] 《外商投资合伙企业登记管理规定》（2019修订）第三条第三款： 《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。

[5]《外国投资法》（草案征求意见稿）第四十五条【实际控制情形下视为内资】：本法第十一条【外国投资者】第一款第（二）项所规定的外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。

[6]证券时报网2019-07-07 13：33《商务部：外商投资企业境内孙公司仍受负面清单限制》

[7]《外商投资法》第三十五条第二款，这意味着外国投资者将无法就安全审查的决定提起行政复议和行政诉讼。

[8] 例如《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》、《国务院办公厅关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》等

[9]《外商投资法》第三十一条：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

[10]《外商投资准入特别管理措施》（负面清单）（2019 年版）“说明”部分第三条规定：“境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事投资经营活动”。

[11] 例如，《合伙企业法》第三十三条第二款规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

[12]人民网，2019年3月15日，http://tw.people.com.cn/n1/2019/0315/c14657-30978273.html

[13]《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》投资协议 第五条”国民待遇”

一、一方给予另一方投资者在设立、取得、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其境内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予其本地投资者的待遇。

二、一方给予涵盖投资在设立、取得、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其境内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予其本地投资者投资的待遇。

[14]《外商投资法》第四条第四款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

[15] 《合同法》第一百二十六条第二款： 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。