博物馆知识产权法律服务若干问题初探

2007年，国际博物馆维也纳会议将博物馆定义为“是一个为社会服务的、向公众开放的非营利性常设机构，为教育、研究、欣赏的目的征集、保护、传播物质及非物质遗产”。国务院《博物馆条例》第二条规定：“本条例所称博物馆，是指以教育、研究和欣赏为目的，收藏、保护并向公众展示人类活动和自然环境的见证物，经登记管理机关依法登记的非营利组织”。因此，不管是国际还是国内的定义，博物馆本质上是一个非营利性的组织。

《民法总则》第八十七条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。博物馆就是以教育、研究和欣赏等公益性为目的成立的事业单位的非营利法人。但是非营利法人并不是不能通过合法经营或投资实现盈利，法律仍然允许其赢利获取回报。例如《慈善法》第五十四条规定：“慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的”、《博物馆条例》第五条第二款规定：“国家鼓励设立公益性基金为博物馆提供经费，鼓励博物馆多渠道筹措资金促进自身发展”。因此，现行法律法规均明确规定允许博物馆等非营利性组织进行合法经营和投资，但其获得的利润不能向出资人、设立人或者会员分配，必须全部用于博物馆设立时的公益性目的或促进博物馆自身发展。

事实上，博物馆最有价值的财产就是馆藏文物和与文物、博物馆本身相关的知识产权。《博物馆条例》第三十四条第二款规定：“国家鼓励博物馆挖掘藏品内涵，与文化创意、旅游等产业相结合，开发衍生产品，增强博物馆发展能力”。据此，对博物馆的知识产权进行合法开发、经营并实现保值增值不仅符合相关法律规定，更是符合资产保值增值的经济原则，达到宣传和弘扬中华传统文化的目的。但是，由于博物馆具有非营利性的特性，律师在为博物馆提供知识产权服务、开发文创衍生产品等法律服务要注意这一点，不能简单地把博物馆等同于公司企业等营利法人，完全以追求经济利益至上，而是应该服务于博物馆公益性的目的。

2007年4月11日，龙门石窟管理局作为广告主在《大河报》发布了一则宣传龙门石窟的商业广告，该广告中其未经许可使用了4幅洛阳摄影师张某拍摄的龙门石窟夜景照片。张某在与龙门石窟管理局协商未果后，以侵犯其著作权为由提起了诉讼，要求龙门石窟管理局及报社公开道歉，并赔偿20万元。同年8月20日，龙门石窟管理局向法院提起反诉称，按照国家文物局2001年颁布的《文物拍摄管理暂行办法》的规定，对全国重点文物进行拍摄之前，需征得文物主管部门的同意。张某未经同意拍摄“夜游龙门”照片侵权在先，要求张某销毁违法制作的摄影作品，并赔偿经济损失2.4万元。洛阳中院一审认定4幅“夜游龙门”照片属于在室外拍摄的风景照片，张某对照片享有著作权。由于照片系在较远的距离拍摄的夜景，没有违反国家对文物保护的有关规定。龙门石窟管理局未经授权使用照片的行为已构成侵权。但照片并非由龙门石窟管理局提供，龙门石窟管理局不应承担民事责任。张某不服该判决提起了上诉，最终经二审法院调解，该案以龙门石窟管理局、大河报社赔付张某5.5万元结案。

本案中龙门石窟管理局是从行政管理的角度去限制摄影师拍摄，但现在《文物拍摄管理暂行办法》已经废止。若摄影师不是拍摄外景，而是直接拍摄藏品本身，是否可能构成侵权？甚至摄影师将拍摄的成果，如照片中显示的佛像样式去开发文创产品，又是否构成侵权呢？实践中，我们遇到很多博物馆都非常关注如何切实保护本馆藏品的知识产权，杜绝藏品的经典图样被别人盗用或抢先开发。但到底博物馆能否垄断自身藏品文创产品的开发权？本质上还是需解决博物馆藏品著作权的归属问题。

博物馆是否享有馆藏藏品的著作权，首先需明确藏品所有权和著作权的区别，博物馆拥有藏品所有权并不意味着就享有藏品著作权，况且很多藏品的所有权也不归属于博物馆。博物馆内的藏品来源基本为购买、接受捐赠、指定保管、调拨、交换、借用等几种形式。一般情况下，博物馆只是拥有藏品的所有权，而并非著作权，此时藏品的所有权和著作权很可能是分离的。而依据我国《文物保护法》的规定，若藏品被认定为文物，根据文物的实际情况及取得方式，其所有权很有可能归属于国家，博物馆本身只享有类似监管权或保管权的权利。因此，我们在博物馆里看到的藏品，有时连所有权也比较复杂，有的是国家的，有的是考古所的，有的是私人的，也有的是博物馆的，各种情况都有。

众所周知，一般而言著作权属于作者。从目前绝大多数博物馆的馆藏情况看，博物馆直接享有藏品著作权的情况并不多，主要有以下四种情况：（一）博物馆通过购买、接受捐赠等方式取得藏品时，藏品的著作权人明确表示将该藏品著作权许可使用或转让给博物馆，转让著作权应当订立书面合同并明确转让的权利；（二）根据《著作权法实施条例》第十三条的规定，若博物馆收藏的是作者身份不明的作品原件，博物馆享有除署名权外的著作权；（三）根据《著作权法实施条例》第十七条的规定，若博物馆收藏的是作者生前未曾发表过的遗作作品原件，作者生前未明确表示不发表且没有继承人又无人受遗赠的，在作者死亡后的50年内，该作品的发表权由博物馆行使；（四）根据《著作权法》的相关规定，博物馆内收藏的藏品属于自身的法人作品、特殊职务作品及明确了著作权归属于博物馆的委托创作作品。除这四种情况外，博物馆即便拥有藏品的所有权，也只能依据《著作权法》第十八条、第二十二条、《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条等规定，进行合理使用，并不享有其著作权。

国外诸多知名博物馆文创产业的发展都已较为成熟。国内文创产业虽起步较晚，但近年来也获得了蓬勃发展。博物馆文创本质上仍是开发商业产品或服务，这并非博物馆的本业，绝大多数博物馆纵使有此意愿，也没有相应的开发、设计、销售能力，需要和专业的文创机构合作。目前，国家博物馆、故宫博物院、苏州博物馆等一些知名博物馆通过与文创公司合作，在文创衍生产品的开发上已经获得了巨大的成功，结合互联网电商的销售模式，其网店的销量都非常可喜，实现了丰厚的商业收益。据此，很多博物馆在进行文创产品开发时，提出了想要垄断馆藏藏品文创产品开发权的要求。

实践中，博物馆开发文创产品一般是结合自身的馆藏情况，挑选较有代表性的藏品，通过自主研发、委托研发等方式进行开发，本质上是对藏品的一种再创作。若想要垄断对其藏品再创作的权利，就需解决藏品著作权归属及授权的问题。首先我们需判断该藏品著作权是否还在保护期内。若该藏品系现代人的作品，仍在权利保护期内，如同前文论述的几种情况，博物馆自身享有该藏品的著作权。他人若想对该藏品再创作、开发文创产品，需先获得著作权人即博物馆的同意，博物馆自身若想开发文创产品，亦可以通过合同形式约定其开发产品著作权的归属，基本可以垄断其藏品文创产品的开发权。但若该藏品著作权保护期已经届满，其发表权、财产权已经进入公共领域，博物馆自身不享有藏品的著作权，自然也不存在授权的问题。对于大多数博物馆而言，其藏品大多是古人创作的，早已不再保护期内，此时博物馆难以通过著作权的角度直接去限制他人创作文创产品。对于这些已过权利保护期但又非常具有开发价值的藏品，博物馆有何对策呢？

实践中，一些博物馆将具有较高开发价值的藏品以高精度摄像、绘画等方式再创作，主推这些再创作的图样进行文创产品的开发，率先占领市场。

但需注意商标法关于标志不得作为商标使用、不得作为商标注册的相关规定。一般而言，博物馆寄希望于通过将文物藏品注册为商标的方式来垄断销售文物复仿制品等商品的目的是较难实现的。

事实上，有文创产品开发价值的博物馆往往规模较大，馆藏数量也很多，国家文物局发布的2018年度全国博物馆名录显示，馆藏数超过1万件博物馆就有568家。这类博物馆常设展品的数量往往十分有限，绝大多数藏品不会轻易公开展览。没有经过博物馆的许可，普通人根本不可能有机会近距离接触这些藏品，更不可能进行拍摄或数据采集，只能利用博物馆自身对外公开的图片、数据、数字化成果开发文创产品。而对于书法、绘画等藏品，更是需要拥有特定精度的照片、数据才有开发文创产品的可能性及价值。对于这些要素，作为藏品原件的持有人的博物馆可以轻易掌控。例如台北故宫博物院的镇馆之宝之一清康熙朝泥金藏文写本《龙藏经》，是现存年代最久、保存最完好的中国历代宫廷所制作的藏文大藏经，共计108函、10万页，其文创产品出版物标价每套近40万人民币，且限量发售，具有很高的收藏价值及商业价值。《龙藏经》是古人创作的，任何人都可以对其开发文创产品，但印制《龙藏经》出版物的难度系数很高，一般的图片根本达不到出版条件，必须采用台北故宫博物院通过文物数字化后放大了1200倍的特殊影像文件。台北故宫博物院仅将该数据授权给台湾龙冈数位文化公司出版发行，事实上垄断了该藏品文创产品的开发。再如著名画家吴冠中教授生前多次捐赠作品，2006年其将自己最负盛名的代表作《一九七四年·长江》及水墨画《江村》《石榴》共3幅作品无偿捐赠国家，并永久珍藏于故宫博物院，2008年其将价值6600万新元的113幅个人作品捐赠给新加坡美术馆。吴冠中教授于2010年去世，其著作权还在保护期内，亦有明确的著作权人，但这些捐赠的作品原件藏于各地的博物馆、美术馆中，没有这些博物馆、美术馆的同意，其后人也无法接触原件，更不可能进行复制。因此即便是该画作的著作权人，想要开发这些画作的文创产品，也需获得持有画作原件的博物馆、美术馆的配合，故这些博物馆、美术馆实际上变相垄断了画作文创作品的开发权。

实践中，虽然《文物拍摄管理暂行办法》已经废止，但许多大型博物馆仍禁止拍照、摄像。这类规定一方面是为了保护藏品本身，有些藏品不能经受闪光灯的曝光，但另一方面也可以防止藏品的具体数据被人采集。在国外的一些知名博物馆管理更是严格，很多博物馆对一些镇馆之宝限制参观时间。更有甚者，例如笔者曾去参观过世界知名博物馆之一希腊国家考古博物馆，该馆在进行进馆参观前，需强制存包，手机、相机等设备也要一律寄存，从根本上杜绝游客拍照的可能。