栽好梧桐树，引得凤凰来 ——《外商投资法实施条例》及相关《司法解释》评析

过去的《合资企业法》和《合作企业法》均只允许中国的公司、企业或其他经济组织与外国投资者设立合资企业或合作企业，而不包括中国自然人。商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》对此作了例外规定，允许被并购的境内公司的中国自然人股东，在并购后继续保留股东地位。《外商投资法》未对此作出说明，采用了“其他投资者”的表述，引来业界诸多疑问。《条例》通过第三条明确规定外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者，包括中国的自然人在内，消除了这一疑问，也为中国境内自然人提供了公平的投资环境和待遇。

《条例》中多次出现“平等”“与内资一致”字眼，为平等保护和对待内外资企业提供了法律保障，具体体现如下：

1. 平等适用政府及其有关部门制定或者实施各项政策措施，包括但不限于政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面。

2. 在申请行业、领域准入许可中，与内资企业适用同样的许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等要求

3. 平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作，平等适用国家制定的强制性标准。

4. 平等参与政府采购活动。

同时，《实施条例》在法律责任一章中明确规定， 如政府和有关部门及工作人员违反以上规定，对外商投资企业实行差别待遇将被依法追究责任，从而为落实外商投资企业国民待遇提供了可操作性依据，有助于进一步促进市场公平竞争。

《外商投资法》第22条规定行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。《条例》第24条对其中的“行政手段”作了具体列举，包括不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等行政手段。根据《条例》第43条，如违反该规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被依法给予处分。这些条款直接回应了外国投资者对强制技术转让问题的深度关切和担忧，可以说是给外商投资者送上了一颗“定心丸”。

另一个备受外国投资者关注的问题是商业秘密保护。《外商投资法》第23条规定，行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。《条例》第25条对商业秘密收集与知晓范围作了更具体的规定，明确行政机关收集商业秘密应限定于履行职责所必需的范围内，知悉范围限定于履行职责相关人员，并且应对建立健全商业秘密保护机制，防止泄露。

《外商投资法》第25条规定了政府应履约践诺的条款。此次《条例》中第27和28条进一步明确了“政策承诺”的定义， 即指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺， 并提出了以下要求： 

1) 政策承诺应采用书面形式；

2) 承诺内容应符合法律、法规规定；

3) 政府不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；

4) 因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应及时予以公平、合理的补偿。

同时， 《条例》第41条明确规定，如政府和有关部门及工作人员违约毁诺或滥用职权订立政策承诺及各类合同，将被依法追究相应责任。

与此相呼应，2019年12月10日最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，从司法角度要求各级行政机关严格履行行政协议，兑现政策承诺，加强政府诚信建设，明确政府违约毁约侵犯合法权益所应承担的责任。其中第19条规定“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”

针对外国投资者所关心的地方政府毁约违约问题，《实施条例》与上述《司法解释》形成联动。这也是此次正式颁布的《实施条例》相对于之前草案的重大改进之一，不仅对政府提出了更明确的要求，还具备相应的罚则，有助于政府诚信建设，强化责任意识，促进外商投资体系进一步法治化和制度化。

《外商投资法》第11条规定，国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。《条例》第9条进一步明确政府及其有关部门应当通过政府网站、全国一体化在线政务服务平台集中列明有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息，并通过多种途径和方式加强宣传、解读，为外国投资者和外商投资企业提供咨询、指导等服务。

《外商投资法》第26条提出将建立投诉机制， 为外商投资者提供除行政复议、行政诉讼之外的救济方式。《实施条例》通过三个条款（29-31条）对投诉机制的设立和运行作了较为详细的规定。早在2006年10月商务部就颁布了《外商投资企业投诉工作暂行办法》，在2018年6月10号发布的《关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》中再次提出在外商投资保护方面，要完善投诉机制，及时解决外商投资企业反映的一些不公平待遇和发展诉求等方面的问题。此次在新法中明确外商投资企业投诉机制，将有助于健全我国对外商投资企业的投诉机制，增强全国外商投诉权益保护机构的权威性，为各地开展外商投诉权益保护工作提供法律保障。

现行外商投资监管体系主要涉及三个主管部门：发改委、商务部、市场监督管理局，其中发改委主要负责从外资准入和市场准入的角度对外商投资项目进行审批或备案；商委主要负责从法律角度对外商投资企业设立及变更中的合同、章程及相关协议进行核准或备案；市场监督管理局负责外商投资企业设立或变更的登记。

新法施行后，外商投资主管部门仍将为发改委、商委、市监局，但其职责划分有些变化。按照《条例》的规定，发改委和商委可以共同制定外商投资负面清单、鼓励外商投资产业目录， 报国务院批准，并参与编制综合性的外商投资指引。发改委仍将负责外商投资项目核准和备案，市场监督管理局负责企业设立及变更的登记注册，商务主管则主要负责接受并管理外国投资者或者外商投资企业报送的企业信息报告及建立和运行外商投资企业投诉工作机制。由此可见，新法实施后，外商投资准入审批职能将主要集中于发改委和市监局，而商务部门的职能将更加集中于事中和事后监管。 

《条例》第48条第一、二款规定，香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称台湾同胞投资保护法）及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。该条款为港澳台投资者在内地投资提供了明确的法律依据，填补了《外商投资法》的空白。

《外商投资法》规定了该法施行5年内，外商投资企业可以继续保留原企业组织形式。对此，《条例》中进一步明确如企业未按时调整组织形式、机构设置等，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示，从而维护了法律的严肃性，保证了《外商投资法》的顺利实施。

为与《外商投资法》配套，最高人民法院在《关于适用<外商投资法>若干问题的解释》中明确了在负面清单制度下投资合同效力的认定问题，对于外商投资准入负面清单之外的领域包括禁止领域和限制领域形成的投资合同，当事人以违反外商准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，法院应予支持；但有两个例外情形：一是当事人在法院作出生效裁判前，采取了必要措施满足相应的限制准入要求，投资合同可以认定有效; 二是在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单进行了调整，相关领域不再属于禁止或者限制投资的领域的，投资合同也可以认定有效。该《司法解释》力图在依法保障外资管理秩序的前提下，最大限度地维护投资关系的稳定性和投资者的合法权益。

从以上对《实施条例》及相关《司法解释》的简要梳理，我们可以看到中国政府坚持对外开放，坚持完善营商环境的决心和努力。尽管《外商投资法》还有若干问题未得到解决（请参见笔者2019年3月发表的《外商投资法亮点与悬念》一文），比如VIE架构的法律地位、外商投资安全审查制度的构建、外汇管理制度的衔接等，但《实施条例》和相关《司法解释》的颁布，在诸多方面对《外商投资法》作了明确和细化，特别是《实施条例》最终版中对政府部门法律责任的详尽规定，更凸显了中央政府建设诚信政府、法治政府的自信和勇气。

老话说的好，“栽好梧桐树，引得凤凰来”。我们有理由相信，随着《外商投资法》及其《实施条例》和相关《司法解释》的实施，特别是一系列对外开放政策的推出，中国的外商投资环境和营商环境将越来越好，中国将继续成为全球投资的热土，中国经济和中国人民将从中受益匪浅，也将同时为更高水平的全球化贡献中国力量。