从保护金融消费者权益角度解读《九民纪要》

法律原则通常是指集中反映法的一定内容的法律活动的指导原理和准则，是贯穿一部法律全部法律规范的基本指导思想，在法律存在规范空缺时，法律原则在一定程度上可以作为司法机关在适用法律过程中的主要依据。

《九民纪要》确定的审理金融消费者权益保护纠纷的“卖者尽责、买者自负”原则中，“卖者尽责”与“买者自负”之间并非是并列的关系，“卖者尽责”应当是“买者自负”的前提条件，只有对“尽责”的卖者所销售、发行的产品发生的损失，金融消费者才有“自负”的道理，除此以外的未能“尽责”的卖者，应当赔偿损失。根据《九民纪要》，这里面“卖者尽责”，应当达到的主要目标是金融消费者能够充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，卖者应当至少履行“适当性义务”、“告知说明义务”。

确认“卖者尽责、买者自负”的基本原则本质上也确认了在金融消费者权益保护纠纷中对于金融消费者等弱势一方倾斜保护的基调。

虽然早前《最高院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》对卖方机构的适当性义务并未涉及，但是证监会在2017年7月1日发布的《证券期货投资者适当性管理办法》中就对销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构的适当性义务作出了明确规定；

此次《九民纪要》中明确了“适当性义务”的定义，其要义是卖方机构在进行产品推介、销售等的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。适当性义务的履行是卖者尽责的主要内容，以私募基金的销售为例，适当性义务的履行要求基金销售机构应当至少完成对投资者的风险等级测试（了解投资者的风险认知、风险偏好和风险承受能力），向投资者推荐与其风险识别能力相符合的产品，告知产品的收益和风险（告知说明义务）。

卖方机构的“告知说明义务”是“适当性”义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。《九民纪要》明确了“法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务”，确认了“客观+主观”的判断标准，鉴于不同投资者的主观标准千差万别，因此未来在审判实践中各地法院很难达成关于认定是否履行“告知说明义务”的统一标准，卖方机构所承担的风险将难以预见和防控。

《九民纪要》又增加了“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”，明确排除了“手写确认”的作用。

《九民纪要》之前金融消费者权益纠纷案件的责任主体并没有明确的规定，《九民纪要》明确了金融产品的发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。这一规定的前提是认定金融产品发行人与销售者之间存在委托代理关系。金融产品发行人发行的金融产品可以通过直销或者代销方式进行销售，直销的情况下，发行人本人即销售者，故应当承担赔偿责任，这是应有之义；代销的情况下，根据合同相对性原则，金融消费者只得向直接的销售者主张缔约过失责任，而这一规定事实上突破了认为唯有以缔结合同关系为目的的双方之间方可产生缔约过失责任的传统观点。

根据《民法总则》第178条，连带责任由法律规定或者当事人约定。目前证券法、证券投资基金法等法律并没有关于违反适当性义务情况下发行人和销售者承担连带责任的规定，基金合同一般也都是由发行机构提供的格式文本，极大概率不会约定发行人和销售者承担连带责任的情形。《九民纪要》明确了投资者可据以主张连带责任的依据，也即《民法总则》第167条的规定。

《九民纪要》明确，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息。

《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第4条“损失赔偿数额和免责抗辩事由”规定：对违反“适当性”义务的损失赔偿，立法例上普遍采用损失填补原则赔偿金融消费者因此所受的实际损失。《九民纪要》将这个标准变更为“损失的本金和利息”，认为卖方机构的赔偿责任原则上以金融消费者实际损失为限，原因在于卖方机构违反适当性义务的民事责任性质本质上属于一种“缔约过失责任”，卖方违反适当性义务给金融消费者造成的损失属于信赖利益的损失，应当以直接损失为限，包括本金和利息。这里的损失要求是实际损失，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

在《九民纪要》之前，司法实践中对于卖方机构与金融消费者之间因销售金融产品纠纷案件的民事案由分歧很大，既有使用服务合同纠纷、金融委托理财合同纠纷、居间合同纠纷等合同类纠纷案由，也有使用财产损害赔偿纠纷等侵权责任纠纷案由，还有一些与公司、合伙企业、证券、保险等有关的民事纠纷案由。《九民纪要》确认了卖方机构的适当性义务属于“先合同义务”，因违反“适当性义务”的民事责任性质为“缔约过失责任”，法院在审理此类案件时宜采用合同类纠纷案由，实践中可考虑使用金融委托理财合同纠纷民事案由。对于之前立案为财产损害赔偿纠纷的侵权类案由，在《九民纪要》通过后仍继续审理的案件，如果投资者拿不出足够的证明侵权的证据，将有极大的几率被驳回。因此，对于此类投资者，笔者建议在法院允许的情况下，尽快申请变更起诉案由，从侵权纠纷变更为合同纠纷，诉请从请求承担侵权责任、赔偿损失变更为请求解除合同、返还投资款更为妥当。

根据《九民纪要》，金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提 供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和凤险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。卖方机构仅以“金融消费者手写的诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险””等内容证明其已经履行告知说明义务且不能提供其他相关证据的，人民法院将不予支持。

《九民纪要》在第77条已经明确了卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失，实际损失为损失的本金和利息，利息应按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。这一规定首先是基于《九民纪要》认定卖方机构违反适当性义务应当承担的是缔约过失责任，卖方机构故而只应承担直接损失；其次是为和“打破刚性兑付的改革方向”相一致，如果按照合同文本或宣传推介资料载明的预期收益率等作为计算金融消费者投资利息损失的计算标准，使得投资者不仅能得到投资损失的弥补，还能获得固定的投资收益，变相实现了“保本保收益”，无疑加大了卖方机构的注意义务，并进而不利于引导交易秩序的正常进行。

《九民纪要》出台后，虽然对投资者（金融消费者）的权益保护起到了一定的积极作用，但我们也应当看到，实操中仍然存在一些问题，是《九民纪要》没有解决的。首当其冲的问题就是：在当前的金融产品清算制度下，投资者的损失在满足何种条件时可以得到确认？

关于金融消费者的损失如何确定，实践中存有较大争议。《九民纪要》仅明确了金融消费者可主张的损失金额的构成，并未明确在金融产品未进行清算时损失是否可以确定以及在满足何种条件时得以确认的问题。

经案例检索，我们发现实践中很多金融消费者的起诉请求被驳回的一个重要原因是：法院认为投资者的损失尚未实际发生，无法确定损失金额。最高院在（2018）最高法民终173号营业信托纠纷案中，认定案涉项目的信托期已届满，且未合法延期，原告可以向信托公司主张清算并分配，但在信托公司尚未对案涉项目进行清算的情况下，不能确定因其违约延期的行为给投资者造成损失以及损失的大小，投资人违约损害赔偿的构成要件尚缺少“损害结果”以及“因果关系”，故关于投资者要求信托公司向其赔偿信托资金本金及利息的诉讼请求无法支持。

虽然有上述案例，但实践中确定投资者损失是否能够确定并非完全以进行清算为前置条件。比如在陈莉等人与兴业银行股份有限公司深圳分行、兴业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷（（2017）粤03民终17328-17342号）中，一审法院认为涉案有限合伙型基金尚未清算，故合伙企业是盈利还是亏损尚无法判断，在赔偿请求人损失尚未确定的情况下，要求兴业银行深圳分行承担赔偿责任，显然缺乏依据。二审法院深圳中院则认为，虽然涉案基金并未清算，但如投资的艺术品在规定的解散期未完全退出，由合伙企业管理人按投资成本每年增值6%对艺术品进行回购，以保证合伙企业能够按期退出，虽然没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，赔偿请求人未能按约定时限实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，赔偿请求人的损失已确定发生，且经生效的仲裁裁决确认，执行仲裁裁决的程序亦已终结，因此，赔偿请求人基于不同的事实基础及法律关系就其损失向不同的义务人主张权利并无不当；

从上文可知，目前司法实践中原则上认为产品未清算，则损失不能确定，但在个案中若能证明投资者的损失能够确定的，很大程度上还是能够获得支持的；未清算但是损失能够确定的原因大致可以分为两种，一种是合同约定了保底条款，本质上投资关系变成了借贷关系；另一种原因是管理人已经没有兑付能力且产品已经没有剩余财产可供分配，投资损失也能确定。

结合当前的立法现状，金融产品何时清算的决策权一般是掌握在管理人手里的，而如果以产品是否清算作为判断投资者损失是否已实际发生的前置条件的话，对于投资者是非常不利的。而《九民纪要》只是明确了投资者可获支持的损失赔偿金额而已，并未对此问题提出明确的解决办法和裁判依据，实践中仍有绝大多数的投资者可能因为产品未经清算损失无法确认等被驳回起诉。关于投资者的损失在满足何种条件时可得以确认得问题，尚待进一步的司法实践予以确认。