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名人“带货”广告的法律避雷指南
随着“私域流量”备受重视，各品牌方逐渐开始聘请网络红人、KOL（关键意见领袖）、明星、艺人等利用其微博、抖音等自媒体账号发文、直播或以其他方式推广品牌方的商品或服务，俗称“带货”。
一般而言，“带货”行为的法律实质在于：品牌方委托名人通过互联网媒体宣传、推销品牌方的商品或服务，属于一种广告活动，应受制于广告法。因此，名人在“带货”过程中伴随着产品质量瑕疵、违禁广告、虚假宣传等广告法律“雷区”。为此，本文将还原几个“带货”业务的常见场景，帮助您了解、防范“带货”广告的法律雷区。
一 “带货”是不是“代言”？
虚拟场景
主播小A决定直播“带货”，并听信“高人”指点，对外宣称自己只“带货”不“代言”，广告法管不着。
就主播小A的法律身份而言，可以结合以下两个“带货”的主要行为进行认定：
其一，小A接受品牌方委托，利用其自身的影响力推荐品牌方的产品。
在法律上，广告主（如：品牌方）以外的人，在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明，则将被认定为“广告代言人”。虽然小A并未宣称自己是代言人，但依法判断是否构成广告代言人时，采用“实质重于形式”的原则，无论合同约定的称谓是否含有“代言”字样，无论是否为多次或长期，只要符合前述定义均将被认定为广告代言人，从而应承担相关义务和责任。
其二，小A接受品牌方委托，利用其自媒体账号推送、展示品牌方的产品推销信息。
在这个过程中，小A享有自媒体账户的控制权，能决定直播与否以及直播内容。在互联网广告的语境下，同时满足四个条件将被认定为广告发布者：
（1）属于广告主以外的主体；
（2）推送、展示广告；
（3）能够核对广告内容；
（4）有权决定广告发布。
因此，小A的直播“带货”行为将被同时认定为“广告发布者”。
可见，小A直播“带货”不仅是广告代言活动，而且在法律上，小A具有“广告代言人”与“广告发布者”的双重身份，应分别承担相应的法律责任。值得注意的是，广告发布者作为广告投向受众的最后一环，法律为其设定了比广告代言人更为严格的义务，例如：查验证明文件、核对广告内容等。因此，名人带货不仅不是法外之地，而且还重任在肩。
二 “带货”广告法律风险防范要点
1. 避免广告“红线”
虚拟场景
减肥药品牌方看中网络红人小B的瘦身榜样作用，邀请小B在“大绿书”网站上发“种草贴”并推广品牌方的减肥药产品，小B欣然接受。
如上所述，名人“带货”属于广告活动，应遵守广告法的限制，具体而言，“带货”过程涉及的“红线”包括但不限于：
产品红线
(1)法律法规规定禁止生产、销售的产品不得作广告；
(2)特殊药品（麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等）、药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法不得作广告；
(3)医疗、药品（含特殊医学用途配方食品）、医疗器械、保健食品不得代言。
主体红线
(1)未使用过的商品或者服务的主体不得代言；
(2)不满十周岁的未成年人不得代言；
(3)虚假广告中作推荐证明而受到行政处罚未满三年的主体不得代言。
因此，小B为品牌方推广减肥产品、膳食营养补充剂等药品或保健食品，以及部分名人采用体验视频方式宣传医疗美容服务，上述行为均触犯了法律“红线”，面临没收违法所得、并处1倍以上2倍以下罚款的风险。除行政处罚之外，行为严重的甚至将面临刑罚处罚，例如：赵本山的徒弟胖丫（本名：赵丹）曾通过网络平台宣传、销售减肥胶囊，构成生产、销售假药罪，被处以3年有期徒刑并处罚金人民币50万元。可见，“带货”不能来者不拒，法律“红线”碰不得。
2. 查验证明文件
虚拟场景
某饮料的生产商找到小C，希望小C可以通过公众号文章推广该饮料，小C见产品包装精美，便同意合作，后来主管部门认定该饮料为“三无”产品。
在“带货”过程中，小C作为广告发布者应依法查验有关证明文件的真实性、合法性、有效性，对证明文件不全的，要求补充证明文件（《广告法》第34条），否则可能面临罚款；如广告被认定虚假广告，小C还将面临赔偿损失、罚款等民事与行政责任，严重地还可能构成虚假广告罪。“带货”时，名人应核查的证明文件具体问题具体分析，主要文件类别如下：
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文件类别 |
文件示例 |
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资 质 类 |
主体 身份 |
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业务 许可 |
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广告 审查 |
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内容类 |
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此外，为免销售侵权商品，小C有必要进一步查验与所推广产品相关的品牌/商标权属证明或授权证明（如：商标注册证、品牌授权书等）。例如：知名快手主播辛巴曾在直播过程中推荐一款“宾利”牌月饼，该月饼的LOGO与知名汽车品牌宾利的标识相似，辛巴介绍其已与厂家签订授权合同，但后续网友介绍该月饼品牌为“BJ·EXPO”，所谓的授权也并非来自于“宾利”汽车品牌权利人，该月饼属于“山寨”产品，最终主播以退款收场。
3. 关注广告内容
虚拟场景
主播小D因直播有感染力、转化率高而小有名气，为了不遗余力地推荐商品，小D经常在直播中说“这真的是最好的XXX！”
名人作为广告发布者应依法核对广告内容的真实性、合法性，包括但不限于：广告宣传的商品或服务信息与实际情况是否相符、广告是否含有违法或导向不正确的内容及情形等。
考虑到诸如小D一样临场发挥的主播不乏少数，直播涉及的表达并非源于预先准备的“话术”，因此，事先审查存在一定难度，在直播时应特别注意避免使用绝对化用语，以免“祸从口出”。“绝对化用语”主要指广告中不得使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语（《广告法》第9条第3项）。实践中，“顶级”、“极品”、“唯一”、“最新技术”、“最先进”、“国家级产品”、“最好”、“100%无添加”、“独一无二”、“最可信”等词语均可能被认定为绝对化用语。一旦名人广告内容中使用了绝对化用语，名人作为广告发布者将可能被处以没收广告费用、处以20万以上100万以下罚款等处罚。
但并非所有的最高级词语均被禁止使用，具体应结合使用场景进行判断，如相关广告用语不会误导消费者，则可以作为广告用语。实践中，下列表述一般不认为是禁止使用的绝对化用语：(1)理念诉求中使用的绝对化用语，如：“勇夺第一”，“诚信至上”等；(2)明示为自我比较的程度分级用语，如：“顶配版”等；(3)主观感受性绝对化用语，且不会对消费者产生重要影响的，如：“我最喜欢的”；(4)客观事实且有证据证明的绝对化用语，如：“2018年‘双十一’某电商平台洗发水产品销售冠军”等。
4. 设置合同条款
虚拟场景
今日一家跨国公司希望网络红人小E发布VLOG进行带货合作，小E判断产品未触碰红线，证明文件也齐全，广告内容也不涉及违法内容，便同意合作。后来，该公司爆出最近一批产品质量出现问题，并且该公司官网显示的中国地图不完整，小E头疼不已。
基于“带货”行为，名人与品牌方及其产品建立了联系，品牌方的声誉及产品的美誉度均将影响名人自身的名誉。但名人无法直接控制品牌方行为及产品质量，因此名人有必要通过合同约定进行限制，从而降低类似于小E面临的风险。
具体而言，以下要点可考虑作为品牌方的承诺保证义务写入合同，并设置相应的违约责任和名人单方解除权：
(1) 合作产品质量保证；
(2) 不存在与合作产品或品牌方相关的投诉、举报、处罚、诉讼仲裁及其他纠纷；
(3) 合作产品的经营与销售模式合法；
(4)本次合作、合作产品、品牌方及相关主体的言论和行为不会令名人遭受负面影响，包括但不限于：不会作出损害国家利益或伤害民族情感等言论或行为；
(5)肖像、姓名等名人人格元素使用应经名人事先确认。
三 结 语
综上，名人开展“带货”业务应同时遵守广告法项下广告代言人和广告发布者义务。为保障业务的顺利推进，在洽谈、签订、履行合作协议时，名人应避免触碰广告代言“红线”，查验证明文件、关注广告内容，并设置必要的合同条款维护自身权益，必要时，应及时咨询法律专业人士的意见。
