上市公司控制权争夺之“董事会攻略”专项报告 战场一：董事的选举与罢免

董事会作为公司治理的中心组织，是上市公司控制权争夺的焦点，各方竭尽全力对董事席位展开激烈争夺。[1]股份公司股权较为分散的情况下，半数以上董事席位对于控制权归属具有重要意义。[2]即便在股权相对集中的情形下，经公告的实际控制人持有多数股份，如果尚未控制多数董事席位，则仍存在被动丧失上市公司控制权的风险。[3]

争夺董事席位的攻略，往往伴随着频繁选举董事、罢免董事。上市公司集中发布罢免多位董事并补选的会议通知，可能受到监管的关注或者问询，监管机构一般会提出类似如下问题要求上市公司回答并信批。

如上，监管机构关注的问题总体可归纳为两个方面：实体方面，主要针对罢免董事的原因、依据、具体事由，以及对公司治理、控制权的影响；程序方面，主要关注程序运作是否合规，是否及时信批等。从监管机构关注的问题可以看出，如何合规、有效地改选出己方董事，值得深入研究。

本文先行解读其中的实体问题，程序问题将在本系列之后的两篇中重点分析。

（一）罢免董事是否需要理由

1.罢免的理由：“有因”与“无因”之别

上市公司每届董事会任期结束或者个别董事任中离职的空档期，通常是控制权争夺爆发的时点。亦有争夺方为了快速巩固控制权，在完成实控人身份公告后立刻将改选董事提上议程，罢免尚在任期的现任董事，此举可能招致现任董事的激烈对抗，“不具有充分的理由”是反对董事表达的理由之一。

董事任期届满前提前解除董事职务是否需要理由，以此为标准可以将董事罢免分为“有因”和“无因”，有因罢免必须具备正当的理由，而无因罢免则相反。

2.规则的嬗变：从“有因”到“无因”

“有因”与“无因”罢免之争随着规则的明确逐步消除，无因罢免成为现代公司法立法趋势[10]，其理论根基在于股东是判断董事是否适格的最佳决策者，[11]且该规则更有助于打造良好的营商环境，保护中小投资者。[12]追溯我国的董事罢免制度，《公司法》相关规则经历了从“有因”到“无因”的变迁。

1）从明确“有因”到语焉不详

1993年《公司法》第47条第2款和第115条第2款明确规定：“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”2005年《公司法》修订中，立法者删除前款表述[13]，但未增补股东可随时解除董事职务的类似条款，由此实践中对罢免规则的解读产生分歧，股东能否随时无故更换董事之争遂起。

无因说的支持者认为，股东依据《公司法》第37条享有“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的固有权利，且司法裁判者在个案中采纳了“无因”罢免裁判立场[14]。然而，于上市公司而言，虽然2005年修订《公司法》删除“不得无故解除其职务”，2006年证监会发布的《上市公司章程指引》（证监公司字〔2006〕38号）并未同步修改，第96条保留了“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”规定。

2）无因”规则正式确立

上述规定沿用至2019年，[15]2019年4月17发布的《上市公司章程指引》删除了“股东大会不能无故解除其职务”表述，修改后的第96条与《公司法》（2005年修订）一致，“董事由股东大会选举或者更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务。董事任期（年数），任期届满可连选连任。”

紧随其后，2019年4月28日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称“《公司法司法解释（五）》”）第3条予以明确：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”，以司法解释填补《公司法》空白，确立了“无因”罢免规则。

2021年12月24日公布的最新《公司法》（修订草案）征求意见稿（以下简称“《最新征求意见稿》”）同样沿袭了前述“无因”罢免规则，新增第66条“股东会可以决议解任董事；无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以补偿。”同时，依据第124条第2款，“第六十六条关于有限责任公司董事的任期、辞职和解任的规定”适用于股份有限公司。

3.章程的突破：股东能否约定“有因”罢免

《公司法司法解释（五）》及2019年修订的《上市公司章程指引》对于“无因罢免”制度的明确，结束了规则层面的纷争，但此后仍有2500余家上市公司在公司章程中做出类似“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”的约定，[16]其中仅2022年就多达451家。由此产生另一个问题：公司章程继续沿用的有因解除条款，其效力如何？可借助民法分析的方法论予以分析，包括语义识别说、利益衡量说、合同自由说、内外关系说等。[17]

首先，从文义上看，无论是《上市公司章程指引》，还是《公司法司法解释（五）》，甚至《最新征求意见稿》，文义表述均存在相应的解释空间。《上市公司章程指引》中的“可”一词以及《最新征求意见稿》中的“可以”一词均属于授权式表述，可以解释为授权股东享有任意罢免董事的权利，即不禁止公司在章程中作出其他限制性规定。

其次，出于规范目的与利益平衡的考虑，最高院民二庭在《公司法司法解释（五）》的答记者问中，将无因罢免的理论基础归结于民法委托合同关系中的任意解除权。[18]在委托合同中，任意解除权的规范目的已达共识，即基于人身信赖性以及履行的不确定性之考量。[19]但在实践中，任意解除权也并非完全属于强制性规定，亦有不少裁判观点认为，基于意思自治的保护，任意解除权可以通过约定而排除适用，进而认为不发生解除的效力。[20]如果允许无因罢免公司董事的理由与任意解除权相同的话，相对应也应当允许公司通过章程进行自治。根据《公司法》第11条的规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，因此有理由认为，公司可以通过章程进行自治，作出排除任期届满前任意解除的规定。此外，从利益平衡考虑，无因罢免似会造成控制权不稳定的局面，公司章程若作出相反约定乃出于反收购、避免股东争斗影响公司正常经营管理之目的，有助于保障上市公司的稳定经营。

最后，根据现行《公司法》第37、46条的规定，股东（大）会同时拥有修改公司章程和按照章程规定行使职权的权利，董事会则依照公司章程确定其职权，意即股东（大）会有权通过章程对公司机关权限进行划分，而股东大会自愿放弃“选举和更换”的部分权力，即为股东的自由意志。

实践中，《公司法司法解释（五）》出台后，法院在个案中认可了公司章程关于“有因”罢免的自治性约定。例如，杜方与奥维通信股份有限公司（002231）、瑞丽市瑞丽湾旅游开发有限公司公司决议纠纷中，法院认为：“奥维通信公司章程规定，董事由股东大会选举或更换，任期3年，董事任期届满，可连选连任，董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。本案中瑞丽湾公司提请召开的奥维通信公司2019年第二次临时股东大会，通过了《关于罢免李继芳女士董事职务的议案》，未载明罢免李继芳女士董事职务的原因，属于董事在任期届满以前，股东大会无故解除其职务，违反了奥维通信公司公司章程第96条1款的相关规定。原告作为股东依据《公司法》第2条之规定要求撤销奥维通信公司于2019年8月5日作出的2019年第二次临时股东大会决议的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。”[21]由此引发了进一步讨论，即在章程有效的前提下，不免涉及对所谓“故”的范围需要做出框定，股东斗争、控制权变更等是否属于有“故”的范畴？

4.正当“事由”之界定

沿用“有因”规则的，部分公司章程仅约定“不得无故罢免”，未对事由进一步明晰细化，关于事由的解释与界定再次引发争议。

有学者认为，界分正当“事由”无法遵循统一标准，应结合公司成立基础、董事职能角色和案件具体事实综合认定，诸如董事资格不符、能力欠缺或违反信义义务，导致无法相信其能够正确履职等，一般可视为正当“事由”。[22]

总体而言，对于正当事由的规范供给明显单薄，除关于董事忠实、勤勉义务以及任职资格的规定外，仅有《上市公司章程指引》第99条列举的“董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议”以及《上市公司独立董事规则》第16条规定的“独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”，规则体系周延性不足。

受限于公司章程的“有因”罢免约定，争夺方将找寻理由举证罢免的正当性。例如，以董事具有境外居留身份“影响到公司已有的涉密系统集成资质，使世安公司面临巨大的经营风险”提出罢免[23]，也有以未能正常履行董事职责、干扰监事会正常行使职权等为由提出罢免[24]。

如果上市公司章程仅约定“不得无故解除”，发生争议之时，法院将视为未对股东大会解除董事职务作出特别限制，基于尊重公司自治之原则，裁判者无需审查股东大会解除董事职务的原因是否存在，即无需审查案涉决议内容所依据的事实是否属实、理由是否成立，仅需依法审查决议内容本身是否有背悖章程规定。相反，部分上市公司在管理制度中将罢免是由细化，具体罗列应解除职务的情形，法院以此为据裁判涉案董事是否存在违反公司管理制度的情形，参见广州盛景投资有限公司与江苏四环生物股份有限公司公司决议撤销纠纷，江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终2736号民事判决书。

至于股东争斗、控制权变更能否成为正当理由，通过研究域外制度的演变可以发现，阶段性司法政策非常重要：例如，对董事职务的定位，如果认为董事是对全体股东负责，而不是对推举方负责，那么股东之间的控制权争夺不能成为罢免董事的正当事由；再例如，在加强股东权力、强化两权分离的目标下，新上任的控制权人罢免“前朝遗老”应当属合情合理的范畴。[25]一般认为，公司内部权力斗争或者政策分歧不是正当事由，或者存在不被认定为正当事由的风险，需要界定为违反授信义务才构成合理更换。[26]

（二）罢免董事的潜在经济成本

罢免公司董事除在事由上会遇见阻碍外，成本也是争夺方需要考虑的问题。《公司法司法解释（五）》第3条对“无因”罢免规则予以明确，同时在第2款赋予被罢免董事经济补偿请求权。在公司法《最新征求意见稿》第66条同样规定：“无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以补偿。”这一补偿请求权无疑会增大争夺方罢免董事的成本，带来相应的风险，有必要厘清补偿的范围。

“董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”根据《公司法司法解释（五）》第3条第2款的规定，补偿的范围应当考虑“解除的原因”、“剩余任期”、“董事薪酬”等因素。

1.剩余任期内应得的固定薪酬

被罢免董事剩余任期内应得的固定薪酬当属赔补偿的范围。一方面，应当考虑剩余任期时间的长短；另一方面，固定薪酬应当以公司与董事签订的委托合同确定。

2.尚未完成的股权激励

董事的薪酬并不局限于每月为公司提供服务而获得的固定薪金。实践中，董事的薪酬体系往往是多样的，例如上市公司承诺的股权激励，激励计划已经获得股东大会通过并公告，董事解职时尚未实施完毕，也可能被纳入索赔范围。

3.“金降落伞”条款

由此引申，公司与董事之间是否可以就赔偿范围作出另外的约定？实践中，大量上市公司章程规定了“金降落伞”条款，指在公司章程中关于董事任期届满前被股东大会无故解除其职务而获得巨额赔偿的条款。

截止2022年7月，有58家上市公司在章程中保留了“金降落伞”条款。但此类约定因涉及保护上市公司资产、防止利益输送等问题会受到监管关注。在前述58家上市公司中，有22家（占比38％）因为“金降落伞”条款而受监管的关注与问询。

罢免现任董事与补选新董事在控制权争夺中同步进行，各方围绕补选董事的博弈聚焦于董事提名权及候选董事任职资格。其中，董事提名权实质与股东大会提案权绑定[27]，将在本系列下一篇《战场二：股东提案权与董事会审查》予以分析，本篇着重从候选董事任职资格角度进行探讨。

(一）董事消极任职资格之法定

一旦罢免议案获得通过，将会出现董事空缺，为了抢夺空缺席位，攻守各方会同时提出己方的董事补选议案，提名己方成员作为董事候选人。在提名阶段，首先应依据《公司法》及沪、深交易所有关规则全面排查候选人是否存在禁止任职之情形，并要求候选人签署承诺书，保证其不存在禁止任职情形，承诺其提供的资料真实、准确、完整。

1.法定禁止任职情形

《公司法》及沪、深交易所有关规范以列举方式明确了不得担任董事的具体情形，且相关条款没有兜底性表述，意在避免概括性措辞可能引发的争议、分歧。

担任证券、银行、保险、期货及融资性担保公司等金融机构的董事，还应当同时符合行业监管机构关于任职资格的专项规定。如，依据《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第7条，受到金融监管部门的行政处罚或者被采取证券市场禁入措施且执行期满未逾5年、涉嫌违法犯罪被行政机关立案调查或者被司法机关立案侦查且尚未形成最终处理意见的，亦不得担任证券基金公司的董事之职。

2.任职资格缺陷之救济

上述条款属于效力性强制规定，违反该等规定的董事任命决定属于无效决议。获得任命之董事若事后被证明不适格，属于自始不具备任职资格，股东可申请法院确认对应之股东（大）会决议无效[31]。

董事在任期内出现上述禁止情形的，属于丧失任职资格，公司应依据《公司法》第146第3款解除其职务。此种情形下如何解除职务，是否需经股东（大）会决定，《公司法》未明确规定。从相关司法案例及监管态度看，法院及监管机构均倾向于此种解除应提交股东（大）会表决并获得审议通过。

如，(2019)浙民申4018号案件中，法院认为选举和更换非由职工代表担任的董事、监事属于股东(大)会的职权，故董事长职务的罢免也应由股东(大)会决定，未经股东(大)会会议决定，其罢免行为不符合法律规定的程序要求。

又如，文化长城（300089）在2019年年度股东大会审议了《关于罢免许高镭先生公司董事职务并选举佃树钦先生为公司董事的议案》《关于罢免吴淡珠女士公司董事职务的议案》《关于罢免任锋先生公司董事职务的议案》等三项议案，但解除蔡某某之董事职务未提交股东大会审议，深交所就此下发问询函，要求说明如此操作的详细依据和合法合规性。在法律顾问出具的专项核查意见中，律师认为解除蔡某某董事职务的议案未增加至股东大会审议的议案中违反了《公司法》的规定。

(二）章程附加之特殊任职条件

除法律及自律规范划定之禁止性情形外，部分上市公司章程中对董事任职资格设定附加条件，对候选人进行二次筛选，使用较多的包括同类行业的从业经验、担任对应级别职务的管理经验，或在公司连续工作达到一定年限，此类约定确保了董事候选人具备履职所需的经验与能力，某种程度亦可达到对抗恶意收购之效果。

1.章程附加之董事任职条件举例

2.章程附加之董事任职资格条款的法律效力

诸如此类条款对董事任职资格设定额外条件，是上市公司自治的体现，虽然并未直接违反法律强制性规定和公序良俗原则，但其法律效力需要个案辨析。

此类资格限制若程度失当，已超出合理筛选候选人之必要性，导致股东实际可推选的董事候选人被限定于现任董事范围，或陷入无董事可选的境地，则存在变相剥夺股东选任董事权利之嫌疑。特别地，部分上市公司章程的董事任职资格仅限制收购方，如某公司《公司章程》第97条：“在发生公司恶意收购的情况下，为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性，收购方及其一致行动人提名的非独立董事候选人应当具有至少十年以上与公司主营业务相同的业务管理经验，以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”如此设定意在狙击恶意收购人，但“恶意收购”概念本身即存在主观性，此类规定限制了外部收购人的董事提名权，其合法性认定存在风险，外部收购方可主张该约定与《公司法》第126条“同股同权”规则相悖予以反击。

由于董事会处于控制权争夺的核心战地，攻方战略中，从董事的罢免到改选，每一个环节都可能遭到守方的绝地反击。因此，攻防双方均需充分了解相关的合规要求，结合实际状况认真筹划、谨慎行动。