欧盟《外国补贴条例》立法背景、审查机制和中国企业的应对方案

1.中国对欧盟投资概况

欧洲已成为中国企业对外投资的重要目的地。据中国商务部和普华永道等统计，2013-2020各年中国对欧盟直接投资流量和存量总体呈上升趋势，但流量波动较大，存量波动较小（见图1）。[1]此外，中国商务部等机构制作的《2021年度中国对外直接投资统计公报》[2]和德国墨卡托中国研究中心的《2021年中国对欧洲直接投资报告》[3]都专门从不同角度对2021年中国对欧盟或欧洲投资的数据进行总结分析。

中国商务部等主要从宏观角度统计和总结数据，从流量和存量的国家和行业分布进行描述。在流量上，2021年，中国对欧盟的投资流量达78.6亿美元，比上年下降22.2%，占流量总额的4.4%。2021年末，中国共在欧盟设立直接投资企业超2700家，覆盖欧盟的全部27个成员国，雇用外方员工近27万人。在流向国家上，德国、荷兰和卢森堡分别位列前三。在整体行业分布上，制造业、金融业、信息传输/软件和信息技术服务业分别位列前三，分别占比47%、14.3%、13.7%。在存量上，2021年末，中国对欧盟直接投资存量为959亿美元，占中国对外直接投资存量的3.4%，存量上，百亿美元的国家为荷兰、卢森堡、瑞典、德国。其中，对荷兰直接投资额居首位，达284.9亿美元，占对欧盟投资存量的29.7%，主要投向采矿业、信息传输/软件和信息技术服务业、制造业、租赁和商务服务业、批发和零售业等；其次为卢森堡181.3亿美元，占18.9%，主要投向金融业、租赁和商务服务业、制造业等；瑞典位列第三，170.3亿美元，占17.8%，主要投向制造业、房地产业、住宿和餐饮业、科学研究和技术服务业等。

德国墨卡托中国研究中心则主要从微观角度解读和剖析数据。其得出八个重要的结论：第一，中国对世界其他地区的对外投资陷入了停滞。虽然全球总体外国直接投资强劲反弹，但中国对外投资直接增长了3%，达到1140亿美元（960欧元）。同时，中国的全球对外并购活动在2021年下滑至14年的最低点，完成的并购交易总额仅为200亿欧元，相比2020年下降了22%。第二，中国在欧洲（欧盟和英国）的外国直接投资有所增加，但是仍处于下降轨道。去年，中国在欧洲完成的外国直接投资增加了33%，从2020年的79亿欧元增至106亿欧元。这一增长是由两个因素推动的：一是香港私募股权公司高瓴资本以37亿欧元收购了飞利浦家用电器业务，二是创造记录的33亿欧元绿地投资。尽管如此，2021年仍然是2013年后中国对欧洲投资的第二低年份（仅高于2020年）。第三，荷兰获得的中国投资最多，其次是德国、法国。希尔豪斯资本对飞利浦业务的收购使荷兰成为了2021年中国投资的最大目的地。德国、法国和已脱欧的英国占据了投资总额的39%。第四，中国国有企业投资者在欧洲的份额降到了20年来的最低点。与2022年相比，国有企业的投资下降了10%，其在中国总投资中的份额也达到了20年来的最低点，为12%。国有企业投资的领域主要集中在能源和基础设施领域，特别是在欧洲南部。第五，消费品和汽车是最主要的投资行业，占据了总投资额的59%。由于高瓴资本的收购，对消费品的投资激增至38亿欧元。中国对电动汽车（EV）电池的绿地投资推动了汽车行业的活动。此外，紧接着较大的三个投资行业分别是健康、制药和生物技术行业；信息和通信技术（ICT）行业；能源行业。第六，中国对欧洲的投资性质正在发生变化。经过多年的并购主导，中国在欧洲的投资已经更加注重绿地项目。2021年，绿地投资达到了33亿欧元，是有史以来最高的记录，几乎占到了中国所有外国投资的三分之一。第七，中国的风险投资（VC）正在涌入欧洲的科技初创企业。2021年，中国在欧洲的风险投资增加了一倍多，达到了12亿欧元的创纪录水平。它集中在英国和德国，并集中在少数几个行业，包括电子商务、金融技术、游戏、人工智能和机器人。第八，中国对欧洲的投资在2022年回升的可能性不高。严格的资本控制、金融去杠杆化和新冠疫情都可能成为阻碍因素。此外，乌克兰战争和扩大的审查制度、投资的政策限制也可能加大投资的阻力。

2. 欧盟对中国投资概况

相比于中国对欧盟的投资，欧盟对中国的投资是十分保守的。这主要和市场环境、经济与政治政策、科技的更新和变革有关，也体现出欧盟对中国投资的顾虑和担忧。

欧盟对中国的投资较少且较为稳定。由于限制性的新冠疫情政策、经济增长放缓和地缘政治紧张局势的上升，世界市场条件更具挑战性。在这种日益不确定的背景下，欧盟投资已经变得更加集中，无论是在投资的公司、它们来自的国家、经营的行业方面。虽然包括来自德国的少数大公司继续向其中国业务投入资金，但许多其他在中国有业务的公司却停止了新的投资。同时，近年来几乎没有新的欧洲公司选择进入中国市场，对中国企业的收购也停滞不前。[4]

3. 中欧投资比较及欧盟的担忧

从上述中国与欧盟的相互直接投资概况，可以看出投资行业或领域分布的不对等，这关涉到不同投资主体资源和能力的长短，以及国际投资的策略选择。

图表3呈现了不同时期欧洲投资领域的分布特点。[5]由图可见，欧洲投资主要分布于五个部门——汽车、食品加工、制药或生物技术、化学品或消费品制造。2018-2021年这五个部门占所有外国直接投资的近70%，而2008-2012年是57%，2013-2017年是65%。在这些行业中，汽车行业非常突出。它现在一直占欧洲在中国所有直接投资的三分之一左右。2022年上半年，这一比例甚至更高，因为德国汽车制造商宝马将其在中国合资公司的股份从50%增加到75%，其他欧洲汽车制造商将资金投入到新的设施中，以制造电动汽车。[6]

图表4呈现出中国对欧盟投资的主要行业。由图可见，从流量上看，制造业、金融业、信息传输/软件和信息技术服务业位列前三，分别占比47%、14.3%、13.7%。而从存量上看，制造业、采矿业、金融业占据投资行业的前三名，分别占比30.2%、19.9%、14%。

由此可得，欧盟和中国的投资领域呈现出不对等性，尤其体现在行业内部的具体板块上。但能够观察到，二者在大方向上投资的行业领域有逐渐接近的趋势。欧盟对中国投资的领域主要集中在制造业（包括汽车制造、化学品、消费品、药品）、食品加工业、租赁和商业服务业、科学研究和技术服务业、批发和零售业和采矿业。而中国对欧盟投资的领域主要集中在制造业、金融业、信息传输/软件和信息技术服务业、采矿业之上。

究其原因，有学者分析，欧盟对华经济合作中存在某些“安全顾虑”。[7]一是对技术安全的担忧。中欧分属新兴经济体和发达经济体，欧盟技术和经济发展水平高，长期以来处于产业链高端，也是中国改革开放进程中重要的投资和技术来源方。中国作为发展中国家，对欧投资较少，鲜有涉及技术合作。即使近年来中国对欧盟投资加大，但从长期看，欧洲将失去技术优势和经济竞争力。[8]二是对网络信息安全的担忧。这主要体现在对中国5G技术的“畏惧”之上。欧盟机构正在推动把5G设备列为“关键基础设施”，进而谋求通过政府采购的相关规定对“风险”加以控制。[9]三是对产业链安全的担忧。经济全球化背景下，工业生产的对外依赖度日益增高，而外部一旦发生危机，可能威胁本国工业安全。有欧洲智库认为，在制药等领域对中国的依赖已经在欧洲引发了焦虑和恐惧，保障产业链韧性已经成为欧盟的优先目标。[10]四是对“政治安全”的担忧。近年来在英国脱欧、“波匈”轴心、难民持续涌入等一系列难题困扰下，维系团结对欧洲来讲更加重要，也尤为敏感。此外，加上欧洲尚缺共同外交政策指导，各个国家分别与中国打交道，引起了中国影响力上升削弱欧盟团结的担忧。

此外，还有学者总结指出，在中欧双边投资协定的谈判中，中欧在在“公平竞争环境（level playing field）”、“市场准入问题”、“对等互惠问题（Reciprocity）”等方面存在分歧，这也是欧盟投资的顾虑。[11]一是，欧盟机构、成员国以及各国商界认为中国企业具有“不公平竞争优势”，欧盟企业进入中国市场后未能享受欧盟市场中的“公平竞争环境”，比如，外资企业和本土企业遵从的规则或缴纳的公司税率不一样，由此构成了竞争环境上的不平等。二是，欧盟认为中国在贸易和投资方面对外资开放程度不足，与欧盟向中国企业开放的投资领域并不相称。例如，德国工商总会指出中方市场准入门槛不合理，且中国地方政府也常出台不符合中央精神的各类政策，要求中方大幅削减负面清单。三是，欧盟要求中国在市场准入、内部市场规则、制度设计等方面需要与欧盟保持一致水平。其将对等互惠作为整个中欧关系追求的目标。

1.内外环境

国际上，在中国经济持续强势发展、中美经贸关系遇冷的大背景下，美国联合欧日，一直致力于以补贴问题为突破口，增强其对国际经贸规则重构的话语权。从2017年开始，欧盟就开始积极与美国、日本举行三方会谈，意欲加大三者在核心区域的合作，通过不断发表美欧日联合部长声明作为谈判的筹码和遏制中国的手段，为其境外长臂管辖提供政治支撑。而从内部来看，欧盟认为在缺乏统一的针对外国补贴扭曲性影响的立法时，欧盟成员国容易“各自为政”，从而对欧盟的政治统一性和团结性造成威胁。同时，欧盟也担心外国投资补贴会引发欧盟内部成员间的无序竞争，从而降低并购投资审查标准。[12]

2.国家安全

欧盟将欧洲基础设施的建设视为其未来安全战略中的重要环节。欧委会在 2020年提交给欧洲议会的《欧盟安委会战略交流书》中指出，全球化、自由贸易以及数字化转型将会持续给欧盟内部市场带来繁荣，促进创新与经济增长。但欧委会认为，这些福利背后具有内在的风险与成本，将更为注意核心产品、 服务、基础建设与技术方面的供应链审查。自从2017年以来， 外国投资者对欧洲低技术性产业的收购与并购大幅度下降，与此同时，对欧洲高技术行业的收购与并购平稳上升，这一现象增加了欧盟寻求新的法律工具、保护欧洲高技术核心技术安全的决心。[13]

中国是继美国、英国、瑞士之后的第四大欧洲收购来源国，中国对欧洲的直接投资大部分由收购活动组成，收购活动近年达到了中国在欧洲总投资的95%。在欧盟看来，直接的政府财政资助构成了中国对欧洲收购活动的一大特点。在欧洲奉行的完全竞争理念下，所有企业应当以平等的身份在市场中竞争。欧委会认为，中国在欧洲的收购活动大多受到政府的资助。一方面，这容易扭曲欧盟内部市场的公平性，破坏 “竞争中性” （competitive neutrality）环境，造成对欧洲中小企业的不良挤压；另一方面，欧委会认为这种来自外国政府的补贴投资活动会威胁到欧洲基础设施行业与核心产业的安全性。[14]

3.法律背景

《针对扭曲内部市场的外国政府补贴的条例》（以下简称“《外国补贴条例》”）的法律背景在于对现有国际法和欧盟法的填补。目前规制补贴的国际法体系主要是WTO框架下的SCM协议，允许WTO成员就国际补贴争端向WTO提起诉讼，但是SCM协议的适用范围局限于货物贸易。《服务贸易总协定》（GATS）也并未对投资补贴问题给出详细规定，仅包含一项内在的指令，即关于服务补贴需要进一步谈判的申明。欧盟认为现存欧盟法也难以解决境外投资补贴的扭曲性影响。目前，欧洲制定的相关法律法规，主要有欧盟反补贴规则（EU anti-subsidy rules）、国家援助规则（state aid rules）、欧盟反垄断规则（EU antitrust rules）、欧洲兼并条例（EU merger regulation） 与欧盟外资审查条例（EU FDI screening regulation）。然而，欧盟反补贴规则基于SCM协议，限于贸易补贴，不解决投资补贴问题。欧盟外资审查条例的审查对象则限于影响国家安全与公共秩序的外国直接投资。欧盟反垄断规则与欧洲兼并条例都是欧洲竞争法的一部分，主要在于保护自由竞争环境，排除企业市场滥用地位。虽然，欧盟的国家援助规则将引起市场扭曲的补贴问题纳入规制范围，但适用对象主要为成员国。欧盟对非成员国的投资补贴尚未存在专门的欧盟法规进行监管。基于此，欧洲议会在2020年2月的竞争政策报告中，呼吁欧委会“研究新的方案作为欧盟竞争法的补充，以赋予欧委会合适的调查权，使其能够在接受外国政府补贴的公司具有扭曲欧盟市场的情形或者基于其母国的支配市场地位获取超额利润时介入”。[15]

在生效实施的《外国补贴条例》中，明确了适用的范围，适用的主客体，对于非贸易补贴，特别是投资补贴，以及相关服务和资金流动中，可能构成扭曲市场的补贴行为进行了明确的界定，延伸至投资并购和公共采购（包括所谓的政府采购）。《外国补贴条例》中对补贴的定义、对提供和接受补贴的主客体规定的相当详细和宽泛，从其立法导言中可以明确欧盟委员会，制定该条例的“雄心”是在贸易领域以外，在欧盟统一大市场中，全面制止来源于非欧盟成员国以外的第三国可能构成市场扭曲的任何补贴行为。

欧盟《外国补贴条例》共有七章，分别是总则、对外国补贴依职权调查和一般规定、（经营者）集中行为、公共采购、一般程序、与其他法律的关系、过渡与最终条款。

其中，总则章包括主体和范围、补贴的定义、内部市场扭曲的判断和种类、平衡测试、承诺及补救措施等；对外国补贴的依职权调查章包括定义、初步审查、深入审查、临时措施、信息提供、欧盟境内外审查、罚款和定期罚款、撤销等；并购章包括定义、申报标准、事前申报、控制权的定义、营业额和财政资助的计算方法、暂停实施集中和审查期限、程序规则在本章的适用、罚款和定期罚款等；公共采购章包括定义、申报标准、事前申报、程序规则的适用、欧委会裁决、审查和授予合同、罚款和定期罚款等；一般程序章包括财政资助在不同程序间的关系、市场调查、权力时效及期间中断、裁决公开和送达、披露和抗辩权、保密条款等；与其他法律的关系章包括与其他法律法规的关系等；过渡与最后条款章包括欧盟法院复核程序、裁决咨询程序、根据授权制定细则、委员会、根据授权制定规章条例、授权行使、审查、过渡性规定、生效及适用日期等。

1.（经营者）集中行为的事前审查机制

该机制旨在审查获得非欧盟国家政府补贴的交易方在欧盟境内开展的交易，下图是该机制下的申报标准和审查流程。需要注意的是，如果一项交易达到了相关申报门槛，则必须事先向欧委会进行申报，并且在欧委会结束审查之前不得完成交割。[16]

2.公共采购审查机制

条例还针对获得过外国政府补贴的经营者参与欧盟公共采购规定了新的申报义务，下图是该机制下的申报标准和审查流程。根据条例，如果投标方正在接受欧盟委员会的审查，那么在审查完成之前不可中标。

3.依职权调查机制

欧委会针对可能扰乱市场的外国政府补贴行为可以主动启动调查。该机制为欧委会的审查权限提供“安全网”，使其能够对其他扰乱欧盟市场竞争的外国政府补贴行为，或是未达申报门槛但对欧盟市场带来不利影响的交易进行修正。

1.规则空缺与明确性不足

根据ICC评论意见，《外国补贴条例（草案）》存在扭曲市场的评估指标模糊、补贴项目不明确、临时措施没有明确考虑的因素和类型、一般市场调查工具未规定审理程序时限、公共采购中主体认定标准和“合同的实质要素”指代不明确、公共采购牵头主体信息提供具体义务不明确、调查决定包含的内容不明确、外援正度角色不明等规则空缺与不明确的问题。[17]

欧盟中国商会也认为，《外国补贴条例（草案）》缺乏法律确定性，例如草案将外国补贴发放主体的定义范围扩大至可归属于第三国的外国公共及私营实体，但未对归属的定义做出进一步解释；草案规定500万欧元（条例改成了400万欧元）补贴豁免门槛仍然偏低，未能考虑到不同行业和交易的特殊性；草案建议对补贴调查的追溯期适用长达10年，将违反法律不追溯原则。[18]

有学者举例，《外国补贴条例（草案）》中的实体性概念和评估标准仍然高度概括，有待欧盟委员会在司法实践中去明确。欧盟委员会就曾为《欧盟国家援助规则》制定了实施细则，并发布了适用于特定行业的指南，从而明确国家援助的构成要件，以及如何衡量国家援助带来的正面和负面的影响。然而，《外国补贴条例（草案）》目前仍然一片空白。[19]

2.补贴和“财政贡献”认定模糊

根据ICC评论意见，“外国补贴”定义与“国家援助”相似，但不完全相同，构成要件不够清晰。[20]

有学者认为，外国补贴并购交易的申报义务和外国补贴公共采购中投标行为的申报义务皆因涉案企业接受外国“财政贡献”（而非接受外国“补贴”）而触发。“财政贡献”范畴远超“补贴”的范畴，将囊括所有外国财政资源的转移或使用，包括因向外国当局提供商品或服务获得的报酬，从而导致经营者过于繁重的申报义务。欧盟委员会之所以将外国“财政贡献”（而非外国“补贴”）作为申报门槛，是因为判断“财政贡献”是否构成“补贴”并非易事。但是，仍然存在许多可以确定“财政贡献”不构成“补贴”的情形。例如，涉案企业经过公开招投标程序与当局签订的合同是根据市场条件签订的合同，经营者并未“获益”，并不构成补贴。这些明显不构成“补贴”的“财政贡献”应当从申报义务中剔除。[21]

此外，国有企业在申报材料中应统一持有什么官方态度，是否积累了数据库可以满足短时间内申报的时限要求，值得思考。首先，强制申报中，相关企业需申报3年内获得的补贴。目前看，似乎还没有哪家国企根据欧盟补贴的定义建立自己关联公司获得中国政府补贴的统计数据库。其次，国有企业获得的我国政府注资和财务困境下的财政支持，是否是欧盟规则下的补贴范围。尚没有外文的、重量级学术论文对我国观点进行系统论述。再者，雄霸一方的地方企业（如TB在新疆、HW在深圳、GZB在湖北）接受地方政府非普遍适用的特殊优惠政策是否属于欧盟规则下的补贴范围。再次，口、开、信保等政策性金融机构未满足OECD君子协定规则、又明显优惠于市场条件的产品，是否受限于欧盟规则、是否需要申报。最后，外管局出资的多只投资基金参与国有企业的共同投资时，是否受限于欧盟补贴规则、是否需要申报。[22]

3.执法权不合理

根据ICC评论意见，草案中执法的范围可能将排除货物贸易，以及在平衡测试中没有具体判断条件，欧委会自由裁量权可能会行使过度。[23]

有学者认为，《反外国补贴草案》赋予了欧盟委员会很大的调查自由权。《反外国补贴草案》对欧盟委员会如何依职权使用以上工具以及决定何时对外国补贴正式展开调查都没有给出清晰的指示。此外，就外国补贴并购交易申报和外国补贴公共采购中投标行为申报，若欧盟委员会怀疑某经营者在过去三年中可能受益于外国补贴，即使相关并购交易或投标金额未达到申报门槛，欧盟委员会仍可以要求经营者进行申报。据此，欧盟委员会享有的广泛的自由裁量权将大大增加外国企业的不确定性。为了缓解担忧，欧盟委员会可能通过设置“执法优先性”来进一步明确如何行使这些权力的细节。[24]

4.救济问题

根据ICC评论意见，草案在承诺与修正措施中存在部分救济措施不合理，例如公布研发成果，[25]可能涉及知识产权方面的问题。

5.信息保密问题

根据ICC评论意见，草案中通报的信息可能被用于其他调查，[26]从而引发信息法律风险。

6.其他规则合理性问题

有学者针对第四章公共采购提出意见，认为该章的审查和形式复杂，将影响来自已签署世贸组织政府采购协定或与欧盟签订涵盖采购的诸边或双边贸易协定的司法管辖区的投标人提交的高价值标书（affect high-value tenders submitted by tenderers from jurisdictions that have either signed up to the WTO Government Procurement Agreement, or that have a plurilateral or bilateral trade agreement covering procurement with the EU.），具体涉及到投标人的限制、技术缺陷造成的不平等以及对部分主体公开招标的限制。此外，该章的方法与其他章节存在区别，与欧盟采购机制不兼容（its incompatibility with the mechanisms in the EU procurement Directives, as well as the inconsistency of approach with the rest of the chapters in the RFSDIT.），具体涉及到拟议的规则与调查向欧盟投标人提供的国家援助的扭曲影响的触发因素不相容、未充分承认不得更改投标书、外国补贴的相对强度相比于草案规定的集中方面低得多等等。[27]

1.与《欧盟并购条例》（EUMR）的关系

根据ICC评论意见，欧盟《外国补贴条例》可能与EUMR的规制对象存在重叠。[28]

2.与《补贴与反补贴措施协议》（SCM）的关系

关于《外国补贴条例》涉嫌违反SCM协定第32.1条，SCM协定第32.1条明确规定，除非符合本协定解释的GATT1994规定，否则不得针对另一成员的补贴采取具体行动。WTO上诉机构认为，SCM协定第32.1条的目的是将成员可以采取的反补贴单边行动限制在GATT1994和SCM协定明确规定的范围内。成员若采取任何其他针对（specific to）且反对（against）补贴的措施，将违反SCM协定第32.1条。《外国补贴条例》规定的针对外国补贴的救济措施构成了SCM协定第32.1条意义上的针对且反对补贴的行动。一方面，条例规定的救济措施属于针对外国补贴的行动。专家组在欧共体—商用船舶案中认为，当成员采取某类措施的条件中隐含了SCM协定第1.1条规定的补贴构成要件时，该类措施就针对了补贴。由于条例明确规定针对“外国补贴”采取措施，而“外国补贴”的构成要件与SCM协定第1.1条规定的补贴构成要件基本相同，因此条例规定的救济措施针对补贴。另一方面，条例规定的救济措施属于反对外国补贴的行为。在美国—抵偿法案中，美国出台的《持续倾销和补贴抵偿法》规定反倾销税和反补贴税产生的资金应被分配给提交申诉的国内生产商。WTO上诉机构认定该项法案属于“反对”补贴和倾销的措施。类似地，专家组认为墨西哥的一项法规对进口受反补贴调查产品的进口商处以罚款的规定也是“反对”补贴的措施。然而在欧共体—商用船舶案中，欧洲的一项允许欧共体成员为建造某些船舶提供援助的法规被认为不构成“反对”补贴，因为这项法规是“针对另一成员国的补贴而提供的补贴”的措施。概言之，若某种措施对补贴有不利影响，或更具体地说，具有阻止补贴行为的效果，那么就属于“反对”补贴的措施。《外国补贴条例》规定欧委会有权对接受外国补贴的企业采取纠正措施或者要求相关企业做出承诺。这些结构性和行为性救济措施具有终结补贴或者抵消其影响的效果，可被认定为属于“反对”补贴的措施。由于GATT1994和SCM协定都没有授权欧盟针对外国补贴采取行动，条例所规定的承诺和纠正措施涉嫌违反SCM协定第32.1条。

关于《外国补贴条例》涉嫌违反SCM协定第12.7条，SCM协定第12.7条属于第五部分（反补贴措施）的规定，尽管如前所述，大部分外国补贴不能适用该部分的规定，但构成禁止性补贴的外国补贴仍然要受其约束。根据SCM协定第12.7条，如有关成员或利害关系方在合理期限内拒绝接触或以其他方式没有提供必要信息，或者严重妨碍调查，可以基于可获得事实作出肯定性或否定性初裁和终裁。上诉机构表示：“第12.7条旨在确保相关方未能提供必要信息时，不会妨碍机构的调查。因此，该条款允许仅为了替换可能缺失的必要信息而使用记录在案的事实，以便准确确定补贴或损害的存在。”《外国补贴条例》第16.3条（草案第14.3条）针对利益认定问题规定的不利推定制度涉嫌违反SCM协定第12.7条。[29]

3.与《服务贸易协定》（GATS）的关系

关于《外国补贴条例》涉嫌违反GATS最惠国条约义务。尽管《外国补贴条例》适用于在欧盟境内从事经营活动的所有企业，表面上不会违反最惠国待遇原则，但其事实上可能导致对部分成员的歧视性待遇。一方面，《外国补贴条例》第36条（草案第34条）规定的市场调查制度可能事实上仅适用于少数WTO成员，并导致外国补贴制度特别是制度一针对少数成员频繁适用。另一方面，在认定财政资助是否授予在欧盟内部市场上从事经济活动的企业利益时，欧盟很可能针对中国等少数成员基于外部基准认定和计算利益，涉嫌事实上违反最惠国待遇义务。一直以来，美国以中国国内市场存在市场扭曲为由，在针对中国发起的反补贴调查中基于外部基准认定和计算利益。欧盟同美国在这一问题上的立场和实践基本一致。2020年1月，美国、欧盟、日本三方贸易部长发表的第七份联合声明呼吁修改SCM协定，明确外部基准的适用问题。欧盟在对华反补贴调查中也频繁基于外部基准认定和计算利益。欧盟在适用《外国补贴条例》认定和计算利益时可能沿用类似做法。

关于《外国补贴条例》涉嫌违反GATS国民待遇义务。同最惠国待遇原则类似，《外国补贴条例》表面上对外国和本国在涉及外国补贴的待遇上是平等的，因为《外国补贴条例》同时适用于获得外国补贴的国内服务提供者和外资服务提供者。但事实上，与前者相比，后者更有可能获得外国补贴，所以条例针对的大多数服务提供者是来自其他WTO成员的，而不针对或很少针对欧盟内的服务提供者。这就导致了事实上的歧视性待遇。欧盟可能主张，在其现行针对补贴的法律框架中，外国补贴适用《外国补贴条例》，而欧盟内的补贴适用欧盟国家援助规则，因此就规制补贴/国家援助而言，欧盟虽然提供了形式上不同的待遇，但由于两种制度均旨在通过规制补贴/国家援助确保欧盟内部市场上的公平竞争，因此不会违反GATS国民待遇义务。但是，很难认定这两种制度以相同的方式运行。

关于《外国补贴条例》涉嫌违反GATS市场准入义务。GATS第16条规定：对于通过第1条指明的提供模式（the mode of supply）实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不应低于其在具体承诺表中同意和列明的条款、限制和条件。市场准入性质上是各成员的具体承诺义务，要求各成员除了在具体承诺表中确定的限制以外，不得维持或采用各种针对服务业进入的数量限制措施。在欧盟的具体承诺表中，大部分欧盟国家没有对外国服务提供者建立商业存在加以特别限制，只由较宽松的一般投资政策法律对其进行调整。然而，《外国补贴条例》规定，若欧委会认定存在扭曲内部市场的外国补贴，其可以要求拟设立合资企业的相关企业做出承诺，或对相关企业施加纠正措施，如减少产能、拆分资产；除此之外，欧委会还有权作出禁止设立合资企业的决定。这些规定在不同程度上限制了外国服务提供者在欧盟内部市场提供服务的能力。因此，《外国补贴条例》涉嫌违反GATS市场准入义务。[30]

1.法律认知

《外国补贴条例》已经正式生效实施，所有与欧盟有直接或间接业务的中国企业，都应该对这项新法律有充分和足够的认识。特别是针对条例第五十三条过渡条款中提到的情形，不仅涉及到今后参与欧盟市场的业务，也追及到5年内的补贴内容，更因引起重视。条例共七章57条的内容，既有立法理念性的指引，也有对具体判定、申报、监管和执法的规定。虽然，具体的实施细则可能在今年年内出台，条例本身已经足以支撑起欧盟新的“反补贴”政策的实施。法律的实施是政策走向的“风向标”，涉及欧盟业务的中国企业应该深刻意识的这方面存在的法律风险，对照自己的业务实践，加强对《外国补贴条例》的学习，在今后的商业经营中，需严格遵守条例规定参与欧盟经济活动，特别是在谈判和实施与欧盟有关的经营者集中、参与欧盟公共采购招投标等活动中履行申报义务。[31]

2.自查风险

根据《外国补贴条例》第一章的定义，对企业自身业务中涉及的有关内容，进行专业的法律预判，研判可能存在的法律风险，并在此基础上，统计过去至少三年从非欧盟国家获得的政府补贴的记录。三年的统计记录将有助于评估未来在欧盟境内进行的并购活动或参与的公共招标是否达到条例规定的申报标准。对于经过自我评估认为自身可能面临欧委会主动调查的企业，建议统计过去五年的非欧盟国家政府补贴记录。核实政府补贴是否是按市场条件获得的。如能证明相关补贴是根据市场条件获得的，虽不能免除申报业务，但是可能会在个案的实质性审查中有助于证明补贴的正当性。评估特定外国补贴是否会对欧盟市场活动产生扭曲效果，包括该项补贴对企业在欧盟境内活动会产生什么影响，该项补贴背后的基本政策目标是什么，同样的政策在欧盟是否也受到支持（从而可以作为潜在的抗辩理由）。[32]

1.立法参与

企业可以积极参与欧盟委员会后续关于配套程序性规则和实践指引的公众意见征询程序，[33]或者敢于公开表达意见和建议。并密切关注条例第七章第46条提到的执法指引，积极参加与欧盟委员会进行的适当磋商。

2.申辩权

利用欧盟《外国补贴条例》第42条进行充分申辩。但要关注到，第42条第2款提到的关于临时措施的例外，这一例外给予了欧盟直接采取措施的权力，可能对涉案企业造成较大的影响。

3.欧盟法院

利用欧盟《外国补贴条例》第45条在欧盟法院进行复核，并根据复核结果在欧盟法院提起诉讼。

4.WTO争端解决机制

向相关政府部门和商协会表达诉求，特别是对于《外国补贴条例》可能对中国企业在欧盟市场的投资、公共采购以及相关服务构成歧视时，充分利用WTO争端解决机制，积极寻求多边救济方式对于争端的解决。