刑民交叉新解系列之五 ——资管类刑民交叉问题关注

由于我国资管行业发展不平衡，加上法律层面规则的缺失和法律关系不清邓文，导致了大量潜伏的风险突然爆发，特别是最近疫情以来，市场环境低迷，各行业备受冲击，资产端的问题传导到资金端造成本应通过理财投资盈利的投资人血本无归，更是直接击穿了表面上繁花似锦的资管领域。根据司法审判白皮书披露的情况，涉资管类案件存在以下特点：（1）案件发生地分散，影响范围辐射全国。（2）小额投资较多，投资人数不设上限，涉案资金总额巨大。（3）宣传内容具有较强的迷惑性，利用现代传播媒介，借用多种传销手段。宣传内容方面以“高额回报”、“政策支持”做噱头，“投资项目”涉及各行业。（4）业务模式复杂，通过多层嵌套、上下关联或借助通道方等方式开展业务，人员及业务结构复杂，在查清案件事实方面存在诸多障碍。（5）非法占有、转移、任意挥霍募集来的资金的情况严重，给投资者造成了严重的经济损失。有的投资者甚至动用了养老金、购房款、孩子的教育费用，结果倾家荡产、血本无归。同时，有些非法私募公司名义上为投资经营，但多数与其他企业并没有交易结算关系，即使有部分资金用作投资，也难以产生承诺的高收益。公司的运转和对先期投资者承诺回报的兑付，实质上是依靠后续投资者资金的不断注入，这最终必然会导致资金链断裂，融资活动全面崩盘。

金融的本质在于风险控制，所以金融监管一直是金融行业最直接的调整规制手段，中央金融工作会议一直将防范金融风险作为监管改革的首要目标。2021年是《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）过渡期收官之年，而2022年是“资管新规”元年，监管部门针对资管行业发展新局面，陆续出台一系列政策，包括《理财公司理财产品销售管理暂行办法》、《关于规范现金管理类理财产品管理有关事项的通知》、《资产管理产品介绍要素》等，资管行业进一步走向“大一统”的监管模式。从资管行业面临的问题来看，打破刚兑在资管行业整改过程中已逐渐落地实现，而监管趋势会进一步打击和遏制“加杠杆”和“层层嵌套”的投机行为，以缩短资管业务的融资链条，压缩不正当的套利空间。此外，随着监管的不断趋严，相关通道业务也会不断缩水，资管业务的主体将从通道业务逐渐向主动管理类资管产品转变。

资管类刑民问题的解决离不开整个资管行业的发展和趋势，而其基础都是金融监管，也就是说，争议解决是伴随着适应监管趋势和要求情况下的处理，刑事手段也是在突破金融监管情况下的进一步规制，因此，我们认为，了解、把握金融监管并将其用之于争议解决，是资管类刑民问题处理和解决的基础。

结合相关司法统计[2]，资管中涉及民事纠纷较多的情况大体包括募集过程中的投资者关系、资管投资模式以及信义义务的履行问题。而这些问题并非仅在民事领域处理，其同样会涉及相应刑事风险。也就是说，在资管纠纷中，无论是纷争解决还是风险防范，都并非单一或割裂的，刑民虽有其自身的认定方式和标准，但该认定方式和标准有时候并非界限明确，具体见下文：

（一）投资者适当性与非法集资类犯罪

资管类案件的刑事风险以非法集资犯罪为主要爆发罪名，根据相关案例可见，不少资管机构披着“私募基金”等外衣实施非法集资活动。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定标准做了细化，包括：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。换言之，可以简单表述为“非法性”、“社会性”、“利诱性”、“公开性”。

从上述犯罪构成要件可见，非法集资犯罪主要集中于平台向投资人的宣传推介阶段，即私募中常说的募集阶段。

对此，在民事层面，《九民纪要》确定了“卖者尽责、买者自负”原则及卖方机构的适当性义务，并且对于私募产品，明确要求“打破刚兑”；而刑事层面，系对民事义务和责任的进一步强化，根据相关司法案例及媒体报道，非法集资类犯罪通常表现为：针对不合格的投资者进行资金募集或穿透核查后的投资者人数超过法定上限；在公开平台进行宣传；委托没有资质的代销商进行代销；在宣传中对投资者的诱导性陈述或承诺保本保息等。如在吕锋非法吸收公众存款一案（(2016)京0105刑初206号）中，2011年8月至2015年间，被告人吕锋在北京市朝阳区华贸中心等地，通过公司及第三方机构销售人员电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺定期以货币方式还本付息，采取投资上述合伙企业的形式销售多种“投资基金”、“信托产品”，共计向327名投资人（单位）吸收资金共计9亿余元。期间，其控制的北京中金赛富于2014年5月在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，填报了部分管理基金。后由于“投资基金”、“信托产品”到期未能兑付，造成共计8亿余元投资款不能退还，投资人陆续向公安机关报案。

因此，资管机构如未处理好募集阶段的投资人宣传推介问题，不仅可能发生投资人在民事层面的索赔，更可能因突破刑事边界而触及刑事风险。

（二）资管模式与诈骗犯罪

按照《刑法》及司法实务中对诈骗罪的相关规定或要求，其通常表现为，诈骗行为人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相等行为使受害人陷入错误认识，受害人基于该错误认识而处置财产，并造成损失。诈骗犯罪要求以非法占有为目的，但非法占有目的属于主观层面的认定，其实践中需要结合行为人的客观行为予以判断，特别是涉及私募基金、信托等较为复杂的金融类型模式，对于如何区分经济纠纷还是经济犯罪，不仅需要从民事层面对于该类型模式及法律关系的理解，还要在刑事犯罪构成要件层面予以综合评判。

比如，某些私募基金公司并无基金管理人资质、或虽有资质但并未设立符合要求的基金，从而打着募集私募基金的幌子实施募集行为并最终造成损失。从经济纠纷方面，其违反监管规定存在过错，投资人可以主张索赔；但如果该行为人将主要募集资金并非投入底层项目，而是用于偿债、挥霍等其他目的，则就可能因存在“非法占有”目的而被认定为构成诈骗犯罪。例如在上海市高级人民法院审理的李志刚、李锐锋合同诈骗罪一案（案号：（2016）沪刑终42号）中，吾思基金实际控制人李志刚伙同丰华鸿业的实际控制人李锐锋在明知李锐锋实际控制的多家公司（包括丰华鸿业在内）已经资不抵债的情形下，仍以项目开发为借口大量募集资金。其中包括以投资“宝华寺城中村改造项目”为由，发起设立吾思十八期，骗取万家共赢的资金投入李志刚为此成立的景泰基金。景泰基金收到款项后仅将少量资金投入宝华寺项目，其余大量用于支付管理费、财顾费及偿还其他债务（具体情形可参考下图）。基于上述查明的事实，法院认为，李志刚、李锐锋为偿还到期债务，以与银行签订的接力宝合作协议为诱饵，诱骗被害单位万家共赢与其签订合伙协议，并以此骗取被害单位投资款，后李志刚、李锐锋又将骗得的资金用于归还前债。李志刚、李锐锋主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，两人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。

（三）信义义务与背信运用受托财产罪

随着金融理财业务的发展，金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件时有发生，但往往只能对相关人员以挪用公款罪、挪用资金罪等定罪处罚，直至2006年《刑法修正案（六）》出台，其通过《刑法》第185条之一的规定，新增背信运用受托财产罪，专门用以规制商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为。但该罪名一直以来鲜少适用，裁判文书也是屈指可数。但随着2018年《资管新规》的出台，监管部门对于金融市场的乱象持续加强监管力度，而随着“大资管时代”的到来，刑事追责将可能更加深入和明确，而背信运用受托财产罪也可能因其适应监管的规制模式而得到更多的适用，比如四川宏达股份有限公司（宏达股份，600331.SH）发布公告称，2021年6月7日收到控股股东四川宏达实业有限公司函告，“近日公司实际控制人刘沧龙先生因涉嫌背信运用受托财产罪被成都市公安局采取刑事拘留措施”，据悉，刘沧龙为四川信托的实际控制人。2020年6月，四川信托产品出现大量逾期，此后，四川信托因存在大股东挪用项目资金的违规行为被四川银保监局处罚。

信义义务是资管行业的基石，其内涵又可以分为忠实义务和注意义务。所谓忠实义务，要求受托人忠于受托目的、只得为委托人及受益人的最大利益行事，不得损害委托人及受益人的利益；而注意义务要求受托人在管理受托事务或行使权利时应当保持与普通人及处理自身事务时相一致的勤勉、谨慎[3]。《九民纪要》中要求“应当重点审查受托人在‘受人之托，忠人之事’的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。”而背信运用受托财产罪在客观行为上亦要求“违背受托义务”，在这个层面，刑民认定基本一致，甚至刑事层面还要借助民事法律规范认定受托义务及受托义务的违法情形，而背信运用受托财产罪所要求的“情节严重”，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年实施），包括数额三十万元以上、多次运用或运用多个资金财产等，在当前资管行业规模下，这个标准并不高。因此，从信义义务的角度，刑民边界并不十分清晰，而背信运用受托财产罪系单位犯罪，不论争议解决还是企业合规中，刑事风险都不容忽视。

一般而言，在涉资管类刑事案件中，最后买单的往往是众多投资人，因此资管领域暴雷极易引发群体性事件，造成非法集资类犯罪多发。而由于投资人无法拿回本金，就可能通过各种非理性的方式维权，这种情况就会陡增政府部门的维稳压力，导致资管类非法集资案件的定罪处罚相对较重。而对于投资人来说，其关注的不是犯罪行为人的定罪处罚，而是自己的投资款能拿回来多少。

按照《非集意见》的要求，人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合，并综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

但实践中的情况是，在企业涉刑后，其基本上失去了继续经营能力和造血能力，除了账上仅有的资金和财产，投资人投入的大量款项可能都难以回收，现实中的偿还比例可能连一成都不到。因此，对于资管机构而言，有时候对于底层项目的刑事报案可以一定程度上解决矛盾和缓解投资人层面对资管机构的压力，但投资人基于对资管机构的信任而导致的投资失败也会反映在对资管机构的管理能力和风险处置能力的信心不足上，并可能进一步波及到资管机构管理的其他产品。并且，如投资人通过刑事案件无法获偿或获偿不足，其又可能向资管机构主张权利，引发群讼，而司法机关在处理群讼案件，特别是针对较多自然人的群讼案件时，通常也可能倾向于该投资人。因此，在发生诉争或暴雷情况时，资管机构应注意关注投资人的权益维护，妥善解决投资人的诉求，维护投资人关系。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）要求实行穿透式监管原则，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）也提到穿透式审判思维，其实质都是要求透过合同的外观，探究当事人交易的真实目的。在金融交易中涉及多方当事人多个交易，当事人规避监管，采取多层嵌套、循环交易等交易模式，进行穿透审查更有利于探究真实的法律关系。2017年，最高人民法院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》要求“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。2018年，上海市高级人民法院发布的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》也指出，“对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”据此可以看出，穿透式审判已经成为金融司法裁判中法院审理案件的重要原则之一，而资管领域亦是如此。穿透式审判不拘泥于当事人之间的约定或表明的法律关系，而是以“实质重于形式”的原则，透过查明当事人之间的意思表示处理纠纷问题，而这种穿透式的审判模式恰恰合乎刑事案件的审查原则和思维，也越来越多的可能涉及刑事案件。但由于刑民不同的处理程序和方式，导致同一问题的刑民判断脱节或片面，这就需要在具体案件中厘清问题本质，在刑民领域下统筹考虑。

《资管新规》对于资管行业影响重大，目前过渡期已过，资管行业到底何去何从，尚不明朗。2023年1月初，证监会发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（证监会令第203号）及其配套规范性文件《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》（证监会公告第2号），其中多涉及监管层面的规范要求，但部分情形在争议解决中亦应当多加关注，比如，不得开展“明股实债”投资，包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等，实际还是“打破刚兑”的原则要求，这也暗合非法集资犯罪中“利诱性”的构成要件。再比如，其还要求“证券期货经营机构从事私募资产管理业务，应当遵循自愿、公平、诚实信用和客户利益至上原则，恪尽职守，谨慎勤勉，维护投资者合法权益，服务实体经济，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”，这也将成为未来司法层面解决资管争议解决的准则，更可能成为打击资管领域犯罪行为的标杆。简言之，资管领域不是只有民事途径的权利义务争论，更可能涉及刑事风险，故面对资管纷争，以及在募集和运营的过程中，资管相关主体，尤其是管理人，一定要守好底线，合法合规，真正做到受人之托忠人之事，管好投资人的钱。