中国团队所主导的Web 3.0项目的实践及合规风险

作为Web 3.0的底层技术，区块链以其去中心化、可追溯、安全性高等特点自创世之初就一直深受资本追捧。随着区块链技术的发展，以太坊（Ethereum）于2013年问世，以太坊虚拟机/EVM（Ethereum Virtual Machine）让智能合约（Smart Contract）以及各类去中心化应用/DApp（Decentralized App）成为了可能。经历过2017年的ICO高峰发展，从2020年开始以稳定币和加密货币借贷为代表的Compound逐渐成为借贷市场上最大的DeFi借贷平台。到2022年，代表互联网未来的元宇宙/Metaverse已经成为各大头部厂家的必争之地。区块链技术及Web 3.0项目获得井喷式发展，但与此同时也受到相应的监管约束。

1.区块链发展的强监管趋势

1)2013年12月3日，央行等五个部门发布《关于防范比特币风险的通知》，明确比特币不具有法定补偿性和强制性等货币属性，不是真正的货币，在本质上，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，不能也不应该作为市场上的货币使用。

2)2017年9月4日，央行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确规定任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，正式确立了对虚拟货币经营性行为实施禁止的政策。

3)2018年8月24日，银保监会等五部门发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提醒》，明确发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益，此类活动不是真正基于区块链技术而是炒作区块链概念的非法集资、传销、诈骗犯罪行为。

4)2021年9月3日，发改委等部门发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，明确加强虚拟货币“挖矿”活动上下游全产业链监管，严禁新增虚拟货币“挖矿”项目，加快存量项目有序退出。

5)2021年9月15日，央行等十部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。

2.境内Web 3.0项目运营模式向海外转变

随着国家针对区块链技术及应用的监管逐步加强，以一系列虚拟货币交易所为代表的众多中国Web 3.0项目纷纷开始将组织架构以及业务转向海外。在“出海”转变过程中，为了降低中国政策风险，项目方通常选择完全停止中国区业务的经营，不再对IP来自中国的用户、或者持有中国护照的用户提供服务。如币安于2021年10月13日发布《关于下架C2CCNY交易区及中国大陆地区用户清查的通知》，称为响应当地政府监管政策要求，币安C2C将于东八区时间2021年12月31日24:00下架CNY交易区，同时将对平台用户进行清查；OKEx于2021年10月13日也发布了《关于中国大陆地区监管政策的通知》，表示自2017年9月开始就把业务重心转到国际市场，不针对中国大陆市场进行推广和服务，其网站在中国大陆无法访问，App也下架了所有的中国大陆地区的应用市场。此外，火币全球、Kucoin、coinex、安银AEX等均发出公告禁止中国用户交易或作出清退的安排。

虽然一些技术工具使得针对中国用户的屏蔽不完全奏效，但从技术上来看，停止中国区的业务经营以追求合规效果还是显得便捷和有效的。此外，基于国家对于虚拟货币项目的严格管控趋势，中国用户参与Web 3.0项目也拥有比较高的门槛，因此从商业上来看，停止中国区的业务经营对于项目的整体推广和经营合规具有相当合理性。

然而，与项目的推广和经营相对的是，Web 3.0项目在中国境内的开发却不是很容易转移至海外。虽然部分项目最终完全转移至海外，但是出于成本以及操作可能性的现实及考虑，更多的Web 3.0项目保留了在中国境内的研发活动和研发人员，仅仅将目标客户和经营活动转移至境外，下文将下图所示的这种“开发在境内，经营推广在境外”结构统称为跨境结构。

有些观点认为跨境结构下的Web 3.0项目经营活动不会受到中国法律的管辖，认为只要该Web 3.0项目不在中国境内进行宣传、推广及运行，就无需考虑中国法律的规制，当然也不涉及被《中华人民共和国刑法》管辖的可能。持上述观点的主要理由在于两点：第一，跨境结构的项目经营活动完全位于境外，境内仅仅是技术服务和技术支持；第二，跨境结构的项目用户都是外国人而非中国公民。但判断跨境结构是否受到中国法管辖，不仅需要考虑跨境结构的运行现状，更要考虑中国法的域外适用问题。那么，认为跨境结构不会受到中国法律管辖并主张前述两点理由能否正确呢？我们具体就跨境结构是否受到我国行政法和刑法的管辖，初步分析如下：

1.除中国刑法对域外效力具有系统性的规定外，包括行政法在内的其他部门法对域外适用的规定则比较零散，尚未形成完备的体系，仅个别法律设有专门条款，对该法的域外适用情况作了明确规定。总体而言，在行政监管的角度，中国的行政监管的范围基本仅限于中国境内，不能对外国法人机构在外国法支持下的境外交易进行行政管辖。

2. 跨境结构下，Web 3.0项目的经营推广都在境外，如果采取相关隔离措施，排除中国用户参与的情况下，被追究我国行政法律责任的可能性几乎为零。但如果跨境结构下的Web 3.0项目向中国用户提供服务，则属于非法活动，将受到中国法律及相关措施的监管。

1.中国刑法构建了较为全面的域外适用机制，相关规则融入了属地管辖、属人管辖与保护管辖等域外适用基础。即便跨境结构下的Web 3.0项目所涉及的用户群体不是中国公民，也难以完全避免我国刑法的管辖。

2.跨境结构下，Web 3.0项目中的研发团队或人员被认定为具有协助、提供帮助性质的行为时，例如协助开发跨境结构下的Web 3.0项目，或提供技术开发或运维支持，则可能会根据具体情节承担相应刑事责任。根据《刑法》第六条规定的属地管辖权，在中华人民共和国领域内发生的无论是犯罪的行为还是结果，只要一存在，就可以认定为该犯罪在中华人民共和国领域内发生，因而也能据此对行为人行使刑事追诉权。

3.值得注意的是，除上述分析的情形外，如果跨境结构下Web 3.0项目的境外运营主体是仅仅为了该Web 3.0项目而设立的，实际控制人为中国公民的，依然会受到我国刑法的管辖。根据最高人民法院于1999年6月18日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”也就是说，为了进行代币交易而设立境外主体进行Web 3.0项目实际运营的，不以单位犯罪论处，个人还是有可能构成刑事犯罪。如果中国公民作为跨境结构项目的实际控制人或负责人，仍有可能受到我国法律的管辖，这也是我国刑法属人原则的延伸。

如前文所述，即便是跨境结构的经营、推广在国外，并且不涉及向中国用户提供服务的前提下，也可能会被认为受中国刑法的管辖。而Web 3.0项目在实际经营中多数涉及建立去中心化交易所（“DEX”），提供代币交易服务，如法币和代币之间的交易，代币、法币和虚拟货币之间的交易等，考虑到我国对代币交易的强监管态度，很多人认为Web 3.0项目，特别是涉及DEX经营仍然存在一系列的风险，如涉嫌非法经营的刑事犯罪风险。

1.非法经营罪，规定在《刑法》第二百二十五条，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一并扰乱市场秩序的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从法律规定看，非法经营罪的构成要件为：犯罪主体具有刑事责任能力并且主观上是故意、犯罪客体是正常的市场秩序、客观上从事了非法经营的行为。只有符合犯罪构成要件并经法院最终认定才会被认为构成犯罪。

1.2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确规定任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。2021年9月15日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确虚拟货币兑换等相关业务活动属于非法金融活动，并涉嫌犯罪。

2.如上述，一个行为若要被定罪，必须严格遵照“罪刑法定原则”。根据刑法对非法经营罪的规定可以看出，构成非法经营罪需要同时满足犯罪主体具有刑事责任能力并且主观上是故意、犯罪客体是正常的市场秩序、客观上从事了非法经营的行为这四个要件。而本文所描述的跨境结构项目运营、推广在境外且不对中国用户提供服务的情况下，跨境结构项目即使涉及代币交易服务的提供也不会对中国正常的市场秩序法益造成侵害。所以，我们认为前述情况下跨境结构项目从事DEX活动不涉及非法经营罪。

综上，Web 3.0项目因为多涉及提供代币交易服务，受到现行政策的严格限制，存在较多风险，主要涉及刑事犯罪、行政违法等诸多问题。如果跨境结构下的Web 3.0项目涉及我国政策明令禁止的行为，为保证跨境结构下的Web 3.0项目运营合规，最为重要的是不向中国用户提供服务，并且避免中国公民成为该Web 3.0项目的实际控制人或负责人。

[1] https://www.cls.cn/detail/1260335