信息交易类证券期货犯罪的入罪机制和辩护要点

证券期货犯罪领域有关信息交易类的犯罪，主要涉及内幕交易罪和利用未公开信息交易罪（俗称“老鼠仓”）。两类犯罪之间有相似的地方，都是涉及信息交易类的犯罪，都规定在《刑法》第一百八十条，但又有各自鲜明的特点。笔者试从信息范围的界定、犯罪主体的认定、行为手段的认定以及违法所得的计算4个方面入手，对上述两类犯罪的入罪机制和辩护要点进行简要分析，以期对律师的辩护工作提供思路。

内幕交易罪和利用未公开信息交易罪都涉及到证券期货领域的“信息”，其中内幕交易罪涉及的是内幕信息，“老鼠仓”涉及的是未公开信息。对于两类信息各自的内涵和异同，笔者浅析如下：

首先是内幕信息。刑法援引《证券法》的相关规定，对内幕信息进行了界定，《证券法》第52条规定：“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”。其次是未公开信息，“利用未公开信息交易罪”是2009年《刑法修正案（七）》新增设的罪名，2019年两高《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第一百八十条第四款规定的‘内幕信息以外的其他未公开的信息’，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”

仅看概念，如果从广义上理解，内幕信息也属于未公开信息，两种信息之间好像是一种包含关系，但从实质上来理解，二者还是有很大不同，内幕信息针对的是公司经营过程中，涉及到对公司股票交易价格有重大影响的信息，这种信息最终是需要向社会公开的，但是在一定时间范围内需要严格保密，这个一定的时间范围，就是通常所说的“价格敏感期”。比如上市公司并购重组、重大财务等信息，在相关信息形成动议直到向社会公开之前，该信息都属于内幕信息，相关内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人员在此期间是不允许操作跟该信息相关的公司股票的，否则就可能构成内幕交易罪。

相对应的，未公开信息一般是金融机构使用客户资金购买证券的投资交易信息，属于单位内部的商业秘密，这种信息最终不需要向社会公开，也没有敏感期的限定。比如基金公司的基金经理准备用客户资金建仓、出仓的信息，基金经理在操作该买卖行为的前后一段时间，是不允许有用自有资金或者明示、暗示他人用自用资金与公募资金进行同方向建仓或出仓行为的，也就是通常所说的“趋同交易”，否则就可能构成利用未公开信息交易罪。

内幕交易罪的犯罪主体比较宽泛，通过任职和业务关系获得内幕信息，都可能成为内幕信息知情人。此外，除了内幕信息知情人，内幕交易罪的主体还包括非法获取内幕信息的人员，关于非法获取内幕信息的人员又大致被分为三种情形，分别是非法手段型、积极联络型和特定身份型。不管是哪一型，归结来说，如果要认定行为人属于非法获取内幕信息的人员，主要就是认定其对于内幕信息来源是不是认知的问题（“信息来源认知说”）：即只要行为人主观上能够认识到其获取的信息是内幕信息，且直接或间接来源于内幕信息知情人，那么其利用内幕信息从事交易、建议他人交易的行为，就成立内幕交易罪。这里要特别注意的是，内幕信息知情人仅指自然人，不包括单位。但这并不意味着单位不构成内幕交易罪，自然人获取到内幕信息，相关单位以单位名义，为了单位利益实施了内幕交易行为，单位同样可能构成内幕交易罪。

对于非法获取内幕信息的人员，一般采取一种司法推定，内幕信息知情人员的近亲属或其他关系密切的人员在发生异常交易时，基于该身份就可能被认定为知悉了内幕信息，与知情人基于其与上市公司之间存在特定关联的身份而具有知悉内幕信息的优势相类似，这类人员具有“准知情人”的地位。如果进一步限定有共同生活、经常交流等的情形，则认定其获知内幕信息的盖然性大大提高。当然，在司法实践中对于多层次传递内幕信息的情形，如果行为人都不认可有信息传递的行为，主观故意是实践中认定的难点，也是律师无罪辩护的辩点。

利用未公开信息交易罪是典型的身份犯，只能是有职务便利的主体方可构成此罪，这就排除了利用工作、业务关系获得未公开信息和利用不法手段、积极联络或者特定身份获得未公开信息，从而交易的情形，这也是其与内幕交易罪在犯罪主体上的不同。因此，在代理“老鼠仓”案件的时候需要特别注意，如果不是利用职务便利获取到未公开信息的人员，是不是符合利用未公开信息交易罪的主体身份，需要进行特别关注。

内幕交易罪和利用未公开信息交易罪的行为手段都包括自己直接交易或者明示、暗示他人从事交易活动。内幕交易罪的行为手段一般表现为在内幕信息敏感期，买卖上市公司的股票。利用未公开信息交易罪的行为手段表现为“先于或同期于”公募基金进行趋同交易，这个先于或同期于的期间，目前实践中是采取“前五后二”的认定标准，也就是说基金经理用客户资金建仓或出仓的前五个工作日和后两个工作日期间，关联账户进行了同向的交易。那么趋同交易到什么程度会引起监管机构的特别关注，或者说成为入罪的门槛，实践当中一般是把握在60%。

违法所得是指行为人利用内幕信息或未公开信息从事与该信息相关的证券交易活动所获利益或者避免的损失。由此可知，获利或避损都会形成违法所得。实践当中，如何计算违法所得是比较混乱的问题，以内幕交易罪为例，对于获利性内幕交易罪，目前证监会和司法机关普遍采用“实际所得法”计算违法所得，即为实际卖出金额扣除买入成本和其他交易费用的净差额，计算违法所得，在发生多笔交易时，若部分获利部分亏损，则将亏损部分从获利数额中扣除，若损益相抵或最终发生亏损，则视为没有违法所得。

进言之，实践生活非常丰富，并不是所有的行为人在买入之后都有卖出行为，根据余股持有情况以及交易时点的不同，还存在行为人在信息敏感期内买入股票，案发前持续持有；或者行为人在信息敏感期内买入股票，案发前部分卖出，部分持有。对于没有卖出的这部分股票，显然没有办法按照“实际所得法”计算违法所得，所以又出现了“账面所得法”计算违法所得，即以某“基准日”和“基准价”所确定的账面余股市值，再扣除买入成本和其他交易费用的差额，计算违法所得。但是不同法院对于“基准日”的选择又是千差万别，存在“内幕信息公开日”、“复牌日”等不同标准，假设以复牌日为标准，如果复牌后股价一路飙升，接连好几个涨停板，是以复牌当日的收盘价为基准，还是以最后一个涨停板当日的收盘价为基准，各个地方法院的认定也是千差万别，无一定之规，这也是律师辩护的一个重要方面。

以上从4个方面是笔者以内幕交易罪和利用未公开信息交易罪的入罪机制和辩护要点为切入口进行的简要分析，两类犯罪还有很多值得探讨的问题，笔者在此抛砖引玉，期待感兴趣的浩天同仁进一步深入研究两罪，最大限度地发掘辩护观点，最终实现有效辩护。