基础设施公募REITs介绍（二）：对底层资产进行尽调应重点关注的问题

如果企业计划或决定将基础设施项目通过发行REITs基金上市，律师是要第一时间驻场对基础设施项目开展法律尽调的。尽调的作用和目的主要有以下几个方面：

(1) 通过盘点和梳理原始权益人的全部基础设施项目，方便后续确定装入项目公司的资产范围；

(2) 通过细致的尽调，了解基础设施的基本情况是否满足发行REITs基金的法定条件；

(3) 摸排基础设施项目的合规情况，了解各类证照、资质、备案凭证等取得和保存的情况，并提供对应的整改意见；

(4) 通过调查基础设施项目的合规情况，为企业和地方主管机关的沟通、咨询工作提供依据和方向；

(5) 为后续律师出具法律意见书提供第一手的基础信息和资料。

1.底层资产的范围及权属

律师需基于原始权益人的陈述以及提供的文件资料，经过现场查验，明确基础设施资产的范围。资产范围通常包含土地使用权、地上建筑、附属设施、特许经营权、应收账款及负债、知识产权等。

确定资产范围之后，须对基础设施的权属进行核查。对于不动产而言，除了国有土地使用证、房屋所有权证、房地产权证、不动产权证书之外，律师还需到主管部门查询土地和/或不动产登记的档案；对于动产和无形资产而言，律师需要核查相关协议对权属的约定以及知识产权登记/备案的情况。

《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》第八条要求原始权益人对基础设施项目享有完全所有权或经营权利，不存在他项权利设定（基础设施基金成立后能够解除他项权利的除外）。因此，律师还需核查基础设施上是否设定了抵押、质押等担保权益，是否存在查封、冻结、扣押等其它权利限制。

2.建设项目投资管理手续的合规性

一个建设项目从立项到竣工验收，要完成诸多环节的行政审批/备案手续，包括但不限于：

a）国土部门对建设项目用地出具预审与选址意见；

b）于发改部门完成建设/投资项目的核准或备案；

c）就土地使用权的出让完成招拍挂手续，最终通过签署土地使用权出让合同以确定土地使用权的受让对象以及受让的条款和条件；

d）由规划主管部门出具建设用地规划许可证和建设工程规划许可证；

e）由住建部门出具建筑工程施工许可证；

f）于环保部门完成环境影响评价（报告书、报告表或登记表的审批/备案），特别行业可能还需申领排污许可证；

g）节能、安全、水土保持、地震安全、人防、职业病危害、文物保护等相关事项的专项报审和批复；

h）于住建部门办理验收备案手续以及消防、节能、安全、环保等领域的专项验收；

i）于不动产登记机构办理不动产权证书。

律师在依据现行有效的法律法规审查建设项目合规性的时候，还需注意，拟发行REITs基金的建设项目都是已有一定存续期间的成熟项目，而中国的法律法规总是不断变更和衍进的，律师开展尽调时点的法律法规相较于项目建设期间的法律法规可能已发生了很大的变化；或者项目建设期间很多管理制度尚未完善，导致项目建设的某些方面并不符合现行有效的法律法规。因此，律师尽调前既要了解现行有效的法律法规，也需仔细搜集、查明和整理项目建设当时的相关法律法规，尤其是当时的地方政策和制度，在此基础上，细致梳理和审查针对建设项目的每个批复、核准/备案凭证、许可等是否符合适用的法律法规。如有缺失、丢失、证照过期、某个具体操作的内容或形式不符合适用法律法规等问题，律师要提出相应的整改意见，并协助或代理企业完成必要的整改。

《国家发展改革委关于规范高效做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）项目申报推荐工作的通知》（发改投资〔2023〕236号）明确规定：

a）项目投资建设时无需办理但按现行规定应当办理的有关手续，应按当时规定把握，并说明有关情况；

b）项目投资建设时应当办理但现行规定已经取消或与其他手续合并的有关手续，如有缺失，应由相关负责部门说明情况或出具处理意见；

c）按照项目投资建设时和现行规定均需办理的有关手续，如有缺失，原则上应由相关负责部门依法补办，确实无法补办的应由相关负责部门出具处理意见。

每个项目的实际情况往往比发改投资〔2023〕236号文规定的情形更复杂，地方政府部门也可能因为缺乏可参照先例或更明确可操作的法律依据而难以给出具体清晰的处理意见。因此，对于历史遗留问题，对于特定建设项目投资管理手续不合规的整改措施的问题，企业应尽早、积极地和主管部门进行沟通和磋商，以尽力寻求主管部门的理解、配合和支持，尽力完成必要的整改。

3.基础设施项目的可转让性

REITs基金发行前，基础设施项目需要从发起人（原始权益人）名下转移到项目公司；另一方面，为发行REITs基金的目的，项目公司的100%股权也需要从原股东转移至资产支持证券（ABS）。因此，《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号）明确要求土地以及基础设施项目具有可转让性。该文所说的“可转让性”包括：

a）如果土地使用权是以划拨或者协议出让方式（并非通过招标、挂牌、拍卖等方式）取得，则相关土地主管部门或地方政府应对100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；

b）发起人（原始权益人）、项目公司相关股东已履行内部决策程序，并协商一致同意基础设施项目的转让；

c）如果相关协议对项目公司名下的土地使用权、项目公司股权、特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物转让或相关资产处置存在任何限定条件、特殊约定，则协议相对方对基础设施项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs表示无异议；

d）如果相关地方法规对特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物转让或相关资产处置等，存在任何限定条件或特殊规定，则主管部门对基础设施项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs表示无异议。

此外，如果基础设施项目属于国有资产，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号），国有资产转让以公开进场交易为原则，以非公开协议转让为例外。如果严格遵守32号令，项目公司的100%股权从原股东转移至资产支持证券可能是需要进场交易的。好在《国务院办公厅关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》（国办发〔2022〕19号）为通过非公开协议方式转让项目公司股权提供了法律依据：“国有企业发行基础设施REITs涉及国有产权非公开协议转让的，按规定报同级国有资产监督管理机构批准”，即在取得国资委批准的情况下，可以豁免进场交易。

4.对基础设施项目开展法律尽调应关注的其它问题

除了上述合规性和可转让性，律师还应关注其它方面的法律问题，如运营主体是否具备开展相关业务经营的资质或证照，基础设施项目运营过程中是否符合安全生产和环境保护的相关法律法规，相关业务合同的履行情况，相关债权债务的履行情况，运营主体是否存在关联交易，是否存在重大纠纷，是否已根据相关法律法规的要求购买了保险（财产保险和公众责任保险）等等。这些不仅是拟发行基础设施REITs的项目可能涉及的法律问题，也是为每个常规的房地产交易开展的尽调都可能涉及的法律问题，本文在此不一一展开论述。