承包商成功索赔机会损失

本案的争议来源于Bodmin监狱的开发工程。

Bodmin监狱建于18世纪，并一直作为监狱使用，直到1927年后逐渐荒废。开发工程包括酒店、景点和招待场所的建设。本案争议只涉及景点建设中的一部分，该部分被称为“Dark Walk”。Mallino Development Ltd（以下简称"Mallino"）是该项目的开发商，其雇用Essex Demolition Contractors Ltd（以下简称"EDC"）来负责建设Dark Walk景点。双方于2018年4月24日签署合同，合同额3,874,017.22英镑，采用的是2016版JCT建筑合同范本。

合同将项目分为了三个部分，分别是：第一部分，将现有的医院建筑拆除至地基高程（329,057.81英镑）；第二部分，进行挖掘工作达到施工基面（521,728.18英镑）；第三部分，所有其他剩余工程（3,023,231.23英镑）。

在签署合同的当天，双方又签订了一份“变更合同”，其中第2条标题为“合同变更（Variations of Contract）”，其内容规定：

“2.1 Mallino将就项目的第二和第三部分采取招标方式签订涵盖整个工程的新合同，并应邀请EDC参与投标（shall invite the Contractor to tender）。

2.3 如果新合同授予EDC，那么原合同应视为终止，EDC应按照新合同的条款进行工作。

2.4 如果新合同授予新承包商，那么业主可以在与新承包商签订合同后的7天内，书面通知EDC终止合同或将合同转让给新承包商。

2.5 如果合同被终止，则：业主应在21天内向EDC支付已完成工作的款项，以及EDC合理的撤场成本；EDC对未完工程不享有利润或管理费损失的索赔权利。”

随后，EDC完成了第1和第2部分的工程。然而，2018年7月27日，Mallino任命了另一家承包商PIN-CM来进行第3部分的工程，而没有邀请EDC来重新投标，也没有进行任何竞争性的重新招标过程。2018年11月22日，Mallino通知EDC其根据“变更合同”第2.4款决定终止合同。

在诉讼中，EDC称，因Mallino违反“变更合同”第2条，其有权索赔由此而遭受的利润和管理费损失。并且，Mallino于2019年11月22日发布的所谓终止通知无效，因为其违反了“变更合同”的第2.4款，该通知在PIN-CM被任命进行第3部分工程后超过7天才发布。

Mallino承认，因其未邀请EDC重新投标第3部分工程而违反了合同义务，并且2019年11月22日发出的所谓终止通知也是无效的。但Mallino称EDC无权获得利润和管理费赔偿。Mallino的理由在于，EDC的损失应根据Mallino的“最低合同义务（minimum contractual obligation）”原则来评估，这将使Mallino有权根据“变更合同”第2.4款终止EDC的合同，而无需为其损失的利润或管理费进行赔偿。Mallino还表示，即使它重新招标第3部分工程，它也不会选择EDC。

EDC则认为，如果Mallino根据“变更合同”第2.1款对第3部分工程进行重新招标，根据平衡的可能性（balance of probability），其将成功中标。换言之，EDC丧失了赢得第3部分工程合同的机会。因此，EDC有权提出机会损失索赔（loss of a chance claim）。

EDC是否有权获得机会损失赔偿？

1.最低合同义务原则

Mallino的观点是，EDC的损失应根据Lavarack v. Woods of Colchester Ltd [1967] 1 QB 278案中规定的“最低合同义务（minimum contractual obligations）”原则来衡量。在正确适用该原则的情况下，Mallino将会根据“变更合同”第2.4款终止EDC的任命，继而根据“变更合同”第2.5款EDC将不会获得任何利润或管理费的损失赔偿。

Martin Bowdery法官对最低合同义务原则给出解释，指出，如果合同允许被告以替代方式履行合同，或者被告在向原告提供合同利益方面有自由裁量权（discretion），一般情况下，损害赔偿应根据被告以对其自身最有利的履行方式来评估（damages are generally to be assessed on the basis that the Defendant would perform in the way most favourable to himself）。

进一步的，在适用该原则时有两个限制。第一，虽然从纯粹从合同判断的角度来看，某种履行方式对被告来说可能是最轻负的，但这可能不是法院评估损害赔偿的基础，因为法院在评估被告最轻负的履行方式时会考虑所有其他潜在损失。这一点的经典表述见Lavarack v Woods of Colchester Ltd案，Diplock法官说，“我们不能假设他（被告）会割掉自己的鼻子来掩饰自己的脸，从而减少他对原告的法律义务，因为这样[行为]会在其他方面造成更大的损失。”第二，如果根据合同的解释或默示条款的原因，被告的自由裁量权应该合理行使（be exercised reasonably），那么损害赔偿应根据被告的最低合理履行方式来评估。

不过，Martin Bowdery法官继续指出，最低义务原则并不适用于本案。本案中的“变更合同”第2条并未赋予Mallino履行合同方式的选择权，而是对Mallino施加了重新招标（并邀请EDC投标）第3部分工程的强制义务。在此前提下，Mallino可能有以下自由裁量权：①对除EDC以外的投标人数量的自由裁量权；②对选择中标人的方法的自由裁量权；③对招标合同的条款的自由裁量权。但是，Mallino必须重新招标第3部分工程，并且必须在重新招标的过程中邀请EDC参加投标。

因此，Mallino对这个问题的抗辩不成立。

2.EDC是否会中标第3部分工程

若要成功主张违约损害赔偿，EDC必须证明己方的损失与Mallino的违约之间存在因果关系。EDC主张，如果Mallino重新招标第3部分工程，那么己方一定会中标。Martin Bowdery法官则认为这种观点过于绝对。根据平衡的可能性来看，EDC在重新招标过程中的成功中标并不能被视为确定无疑，因为其他承包商可能参与竞标，或者PIN-CM可能提出更具竞争力的价格。

Martin Bowdery法官认为，EDC必须在平衡的可能性（balance of probability）上提供以下证据：

①一旦Mallino重新招标第3部分工程，EDC将参与投标；

②存在一个真实或实质性的机会（real or substantial chance），EDC会中标。

通过评估相关证据，Martin Bowdery法官确认EDC将使用他们现有的投标方案和投标价格重新投标第3部分工程。并且，尽管Mallino事后声称“即使重新招标第3部分工程，它也不会选择EDC”，但证据显示EDC存在中标的实质性机会，Mallino拒绝EDC的投标是不具有商业合理性的：

①EDC的投标价格要比PIN-CM低50万英镑，且价格是Mallino的主要关切因素之一。

②EDC已经在现场工作，这使EDC比其他潜在投标人具有一定竞争优势。

③双方签署的“变更合同”也设想EDC将参与第3阶段工程的投标过程。

④PIN-CM的能力被Mallino夸大了。

因此，如果第3部分工程重新招标，EDC有实质性的机会中标。

3.机会损失的量化

为了确定EDC有权获得的损害赔偿的具体金额，需要评估两个方面的信息：

①如果被授予第3部分工程，EDC可能获得的任何利益的价值。

②EDC中标第3部分工程的机会的大小。

通过专家证人的介入，法官认定EDC可获得的利益价值321,391.71英镑。至于中标概率，法官根据相关证据将其评估为66%。将二者相乘，Martin Bowdery法官最终判定EDC可获得的损害赔偿额度为212,118.53英镑。

机会损失方面的判例并不多见。本案的判决对该问题提供了一个有用的指导，当事方可藉此考虑是否存在机会损失的赔偿责任，以及如何衡量该责任。